ACTUALIDAD PROFESIONAL

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DERECHO Y MEDICINA APLICADOS A LA VIDA DE CADA DIA

TEMAS DE ACTUALIDADPosted by JUJENIA 25 Apr, 2013 14:22:55

CINCO NOTICIAS BREVES (26.04.2016)

1) El Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha ha declarado que la suscripción de un acuerdo de prejubilación sin la presencia de ningún representante legal de los trabajadores, sin que el trabajador afectado pudiera efectuar ninguna clase de enmienda o salvedad en el documento que se firmaba al tiempo de hacerlo, la complejidad de los cálculos a efectuar, anula el valor liberatorio del finiquito entregado por la empresa. Es decir, aunque haya firmado una prejubilación, si se dan esas circunstancias, es posible anularla.

2) Ese mismo TSJ ha declarado la compatibilidad de la percepción del subsidio de desempleo con la realización de tareas agrícolas residuales y esporádicas dedicadas a la simple conservación y administración de un patrimonio agrícola propio que produce rendimientos limitados al autoconsumo.

3) El nuevo baremo de tráfico, según las conclusiones alcanzadas en el recientemente celebrado XXXII Congreso de Derecho de la Circulación, en el Hotel Meliá Castilla, de Madrid, trae consigo (pues ya se encuentra en vigor, y algunos jueces lo aplican ya a todas las demandas presentadas desde el 1 de enero de este año) una proliferacion de normas en materia de prueba, y ha cambiado casi todos los aspectos relacionados con las indemnizaciones derivadas por el uso de vehículos a motor, tanto sobre la obligación de indemnizar, la del sujeto perjudicado, los conceptos indemnizables, las cuantías, etc. En principio, se espera una subida de las primas que perciben las aseguradoras pues se estima que el nuevo baremo dará lugar a mayores indemnizaciones que hasta el momento.

4) Un cerrajero ha obtenido en vía administrativa, y sin necesidad de acudir posteriormente a los tribunales para ello, el reconocimiento de la incapacidad permanente total a causa de un carcinoma epidermoide que le produce molestias y dolor al andar, acompañado ello de un síndrome respiratorio severo.

5) La espinosa y controvertida cuestión de la licitud o no de grabar a los empleados durante el desempeño de su trabajo, ha alcanzado un punto culminante al haber avalado el Tribunal Constitucional el empleo de cámaras en el puesto de trabajo sin consentimiento del empleado para comprobar el cumplimiento del contrato, pero con la importante salvedad de que ello no podrá hacerse con los funcionarios, pues la normativa de Protección de Datos y la correspondiente Agencia lo impiden. Una trabajador de una tienda de ropa fue despedida al haber comprobado su encargado mediante una vídeocámara que había sustraído dinero de la caja. Sin embargo, la Agencia Española de Protección de Datos ha emitido un informe en el cual se expresa que la captación por particulares dee imágenes del funcionario, si no media consentimiento del afectado, no es lícita. Además, ha sido prohibida la grabación de los funcionarios mientras desempeñan su trabajo. La cuestión es espinosa, y apunta a una doble vara de medir de los aparatos estatales, por cuanto ellos sí graban a los particulares por doquier (véanse si no el sinnúmero de cámaras dispuestas por doquier), e incluso las empresas pueden hacerlo con sus trabajadores, empresas, muchas multinacionales, que parecen pertenecer directa o indirectamente al Estado de un modo u otro, por más privadas que pretendan aparentar, mientras que un particular no puede grabar a un funcionario, aunque éste se esté excediendo en el ejercicio de sus funciones. La cuestión tiene tintes tiránicos y parece indicar que nos adentramos en un sistema totalitario, siendo indiferente su sentido ideológico pues todo totalitarismo pretende lo mismo: dominar al ser humano. Esto lleva a pensar, además, qué es el Estado, quiénes lo componen, y a quién pertenece.


NOTICIAS (06.04.2016)

1) El Tribunal Supremo ha dictaminado que la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, asegurada por póliza de seguros colectiva, es reclamable como máximo dos años después del acaecimiento del siniestro, de modo que el plazo para demandar a la aseguradora empieza a contar desde la fecha del accidente y no desde que se determine el daño causado por el accidente, tal y como pretendía el sector asegurador. Este fallo, en este ámbito, se aparta del criterio seguido en los accidentes de tráfico, en los cuales el plazo para reclamar e interrumpir la prescripción, que es de un año, comienza en el momento en el que se produce la concreta estabilización lesional. De ese modo, se valida un modelo de clausulado utilizado por las aseguradoras que ofrecía como máximo un plazo de dos años desde la fecha del accidente. Según el Supremo, el accidente es el hecho generador de la causa de pedir, considerando que una hipotética eeclaración de invalidez es una mera formalidad administrativa….

2) Se discute doctrinalmente si es posible el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente sin derecho a prestaciones; ocurre esto cuando la incapacidad se derive de enfermedad común, sin que el potencial beneficiario reúna un período mínimo de carencia de cotización para generar derecho a prestaciones. El artículo 195 del nuevo texto refundido de la Ley General de Seguridad Social no resulta claro al respecto, y los tribunales interpretan el contenido de la norma a su manera, negando de forma mayoritaria el reconocimiento de la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, con lo cual el trabajador no podrá extinguir la relación laboral por esa causa, siguiendo el contenido del artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que si la relación laboral finalizase por ineptud sobrevenida del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, ello otorgaría al trabajador el derecho a percibir una indemnización de veinte días de salario por año trabajado a causa de la extinción de la relación laboral, y además, el trabajador sería asimilado a la situaciòn legal de desempleo, con acceso a prestaciones. Por ello, si un tribunal reconoce una situación de incapacidad permanente pero sin prestaciones por falta de requisitos, el trabajador no tendrá derecho ni a indemnización ni a prestaciones por desempleo, mientras que si se niega esa calificación por no reunir el período de carencia, tendrá derecho a las prestaciones por pérdida de empleo, pues la extinción del contrato por la causa del art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores sí se encuentra contemplada en el art. 267 de la Ley General de la Seguridad Social, que enumera las distintas situaciones de desempleo. Como se ve, lo mismo puede resultar radicalmente distinto según se exprese judicialmente…

3) El Tribunal Suoremo ha dictaminado que el estrés y la presión son riesgos laborales de la profesión bancaria, tras denuncia de Comisiones Obreras a la Inspección de Trabajo pues en la evaluación de riesgos laborales no se hacía una correcta identificación de los riesgos psicosociales, y ante la negativa de la dirección de CaixaBank, en 2014 Comisiones presentó demanda ante la Audiencia Nacional, que dio la razón al sindicato, y que el Supremo ha confirmado. Con ello, se condena a CaixaBank a realizar una correcta identificación de los riesgos psicosociales y una vez identificados, a adoptar las medidas correctoras y eliminadoras de los mismos. Supone esto un importante avance, que debería extenderse a otros sectores en los cuales el estrés y la presión son moneda corriente, e incluso se da por entendido que así debe ser; no son pocos los anuncios de empleo que han publicado el requerimiento de que el candidato sea capaz de “trabajar bajo presión”… La imagen corporativa es una cosa, y otra lo que en la realidad acaece.

4) El despido de la mujer embarazada ha ido evolucionando jurisprudencialmente, pues hasta hace pocos años, se exigía para la declaración del mismo que el empresario conociese ese estado de buena esperanza en la fecha de la decisión de la extinción, pues ello, se decía, vulneraba el derecho a no ser discriminado por razón de sexo (aunque, al parecer, no existe un derecho del que va a nacer a que su madre tenga trabajo cuando venga al mundo, pues se protege a la madre solamente, no al que viene en camino sino indirectamente). Sin embargo, empieza a no exigirse que el empresario conozca ese estado en el momento del despido, presumiéndose que ha existido despido discriminatorio si la despedida lo ha sido encontrándose en gestación. Idéntica anlogía se aplica a las trabajadoras que disfrutan de reducción de jornada por guarda legal de un menor de 12 años, maternidad, paternidad y análogas situaciones. Se denomina garantía reforzada de la tutela de las trabajadoras embarazadas que exime de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona, y que en la práctica ofrece dificultades de acrdditación. Por ello, este tipo de despido sólo puede calificarse como procedente o nulo, sin posibilidad de lo que sea como improcedente y conlleva que la empresa readmita a la trabajadora en idénticas condiciones y a abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la sentencia que declare la nulidad del despido.

5) Un Juzgado de lo Social de Madrid ha reconocido una incapacidad permanente absoluta a un trabajador a causa de una espondilitis anquilopoyética, habiendo trabajado como administrativo hasta ese momento en el Régimen de Autónomos, al considerarse que su estado le impide realizar actividades laborales por cuenta ajena o propia con dignidad, eficacia y rendimiento, y sin riesgo para su propia salud, pues la realización de cualquier trabajo requiere un desplazamiento, la permanencia durante toda la jornada y el desempeño del cometido con rendimiento. Por lo tanto, una enfermedad reumatológica puede y debe ser declarada como causa de incapacidad permanente si las concretas repercusiones clínicas de la misma producen una situación semejante a la descrita.



CINCO NOTICIAS BREVES (22.10.2015)


1) El Tribunal Supremo considera indemnizable el daño moral causado por el ruido desproporcionado de los bares, con independencia del perjuicio físico.

2) Las compañías de seguros deberán pagar la suma asegurada pese al impago de la póliza, mientras no notifique al cliente fehacientemente el fin del contrato, declara el Supremo.

3) Una aseguradora obligada a abonar la suma remanente de un préstamo por declaración de incapacidad de un asegurado alcohólico.

4) La práctica de intervenciones quirúrgicas excluidas de las condiciones de un contrato de seguro, tanto generales como particulares, no exime a la compañía de pagar el coste de la intervención que sí se encuentra comprendida. En otras palabras, el láser robótico empleado para la resección del cáncer de próstata, excluido de la mayor parte de los condicionados de los seguros privados de salud, no excluye que se tenga que abonar lo que habría costado la intervención habitual de resección transuretral que sí viene incluida.

5) Un cuadro ansiosodepresivo puede determinar una incapacidad permanente absoluta, no sólo una permanente, por disminuir o anular todas o la mayor parte de las capacidades profesionales, sea cual sea el desempeño profesional que se realice.





"EL INTERMEDIARIO" (01.09.2015)

(de la cesión ilegal de trabajadores o de quien se apropia del pan de los demás)

Qui non facit quod facere debet, videtur facere adversus ea, quia non facit: et qui facit quod facere non debet, non videtur facere id quod facere iussus est (El que no hace lo que debe hacer, se entiende que no hace lo que debe; y quien hace lo que no debe hacer, no se entiende que haga lo que está mandado hacer)

Regulae Iuris

Hasta hace no tanto pesaba mucho en nuestra conciencia colectiva como españoles, el robo sufrido a manos de la naciente potencia norteamericana por el que en 1898 nos expoliaron provincias legítimamente españolas como Cuba, Filipinas y Puerto Rico para luego someterlas a su yugo bajo pretexto de liberarlas, empleando para ello un pretexto futil, como fue la voladura del acorazado Maine surto en la bahía de La Habana; esa corta guerra que se nos presenta como perdida de antemano, no lo fue tanto, y de hecho pudo no haberlo sido. Entre otras razones, por el hecho de que los suministros que recibían las fuerzas norteamericanas desde los Estados Unidos eran de una pésima calidad, y ello influyó mucho en la moral de las tropas yankees, hasta el punto de haber hecho peligrar su avance en tierra pues, pese a lo que se cree y por increíble que pueda parecer, los nuestros estaban mejor pertrechados. La culpa de ello, sin duda alguna, ha de atribuirse a una especie de sujetos o granujas que viven en la sombra, que son nada menos que los intermediarios.

Sí, esa especie de desaprensivos que encarecen los suministros en las guerras, que hacen que el precio de los carburantes sea el mismo en todas partes, que logran que lo que vale uno se venda en veinte, contratistas y subcontratistas de las compras públicas y de la miseria popular, esos listillos que arriman para sí la mayor parte del producto de la venta y que a los demás dejan los restos, cuyo concepto fue incorporado hace muchos años al folklore popular de las Islas Canarias, con aquella coplilla acusatoria del "...eres un intermediario...", calificativo despectivo aplicado a alguien; y esa figura, como es natural, no sólo ha sobrevivido al paso de los años y a la vana palabrería de los llamados políticos y a las mismas leyes que nominalmente tratan de limitar su lucro, sino que ha florecido en forma de nueva especie vegetal en el reino de los hongos desde hace unos años, con las figuras de las empresas de subcontratación (vamos a denominarlas así), la de esos personajes que contratan a un cristiano a cuenta de otro, se quedan con una parte muy importante de lo que la empresa contratante está dispuesta a pagar y dejan las migajas al trabajador. Antes la normativa laboral prohibía este tipo de farsas que perjudicaban a los españoles tanto como una epidemia de difteria, pero desde veinte y pico años para acá le fue permitido, especialmente a las grandes empresas, no contratar directamente a sus empleados, sino que, para reducir costes, podían recurrir indirectamente a esas agencias de colocación que hoy enviaban a su víctima a un sitio y mañana a otro y que podían ser de titularidad encubierta de la propia empresa contratante.

Sin embargo, a veces se les va la mano, y esa comisión temporal de servicio se convierte en una auténtica y descarada cesión indefinida del empleado, quien, enviado para cubrir un encargo, esto es, un contrato de obra, pasa a eternizarse en la empresa contratante que por un módico dispendio mantiene al intermediario y a su víctima vampirizada con una sucesión, a menudo, de contratos temporales incluso hasta de un sólo día. De esta situación de explotación del género humano cometida en naciones supuestamente civilizadas como la nuestra creo que ni la madre Teresa de Calcuta llegó a hacerse cargo, porque hoy día es lo más normal (entendiendo normalidad en términos estadísticos, no morales) y nadie se atreve a criticarla abiertamente, o, peor aún, son muy pocos los que se dan cuenta de lo que está sucediendo y cómo esa actuación convierte en basura el contrato de trabajo y en un semiesclavo al trabajador, desprovisto de expectativas de progresión profesional y de carrera en una empresa, movido como cabeza de ganado de un lado a otro, sirviendo en todas partes y sin formarse en ninguna en profundidad.

Tras estos comentarios, paso ahora a exponer el caso que hoy traigo a colación, el de un joven empleado que destinado en una determinada empresa pública que no voy a mencionar, fue contratado sucesivamente para prestar servicios en la misma por cuatro empresas, y finalmente de nuevo por la primera de ellas, en una especie de tomadura de pelo organizada para defraudar sus legítimas expectativas. De hecho, el mocetón recibía órdenes directas del personal de la empresa contratante y en ningún caso de los intermediarios (contratistas, empresas ficticias denominadas de colocaciòn, mero blanqueo de la figura del antaño denominado agiotista), y así realizaba trabajos siempre según las instrucciones de aquél e incluso disponía de tarjeta de fichaje de la empresa en la que prestaba sus servicios; además, utilizaba los ordenadores de la empresa, su teléfono, su cuenta de correo, etc. y también les enviaba partes periódicos de actividad. Para mayor gravedad, la Secretaría del Ministerio responsable de la empresa remitió instrucciones a seguir ¡para evitar expresamente que personal ajeno a las Administraciones Públicas se convierta en personal laboral indefinido de las mismas! Tal es el ejemplo con el que se predica oficialmente...

El chico se acordó entonces de la abuela de tres o cuatro elementos y decidió cortar por lo sano acudiendo a la siempre expedita jurisdicción social, último recurso de los trabajadores oprimidos, excepción hecha del de coger las maletas, subirse a una patera en Villagarcía de Arosa y marchar rumbo a Tánger para pedir trabajo en una nueva tierra más hospitalaria y razonable... Pero las cosas no le fueron como pensaba, y el juzgado desestimó su demanda, y como el muchacho no quiso rendirse, acudió en recurso de suplicación al Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Y éste, en su fundamento de derecho segundo, cita el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, que es la norma que consagra esa salvajada de la cesión temporal de trabajadores, con beneplácito de los dos grandes partidos, explicando la siguiente doctrina:

"....2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario", y sobre dicho precepto es doctrina reiterada la que señala que "Lo que contenmpla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1°) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2°) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador, este contrato puede haberse formalizado por escrito o ser verbal. 3°) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes». En esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora ha fijado como marca de distinción no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente «sino si actuaba o no como verdadero empresario», declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial, añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza del trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio. Por último y en concreto, la jurisprudencia alerta sobre el peligro de las contratas que actúan en el marco de la empresa principal - salvo cuando por la naturaleza de la misma es indispensable (por ejemplo, en limpieza o vigilancia)-, por la dificultad de distinguir su lícita actuación y los supuestos de cesión ilegal, recogiendo diversos criterios de ponderación, como la justificación técnica de la contrata, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio del poder de dirección, su autonomía técnica..., criterios todos ellos complementarios que deben ser analizados en cada caso.

Y tras tales razonables argumentos, que vienen por su propio peso, el TSJ de Galicia concluye:

"...La anterior doctrina es plenamente aplicable al supuesto de autos, donde si bien no se trata de una contrata privada en sentido estricto, sino de un contrato de servicios (externalización), forma de gestión de un servicio público sometida a la Ley de Contratos del Sector Público (art.10 y anexo II), en el marco del cual se contrata al actor por la empresa que obtiene dicho contrato público, destinándolo a prestar servicios en las instalaciones del principal IEO donde, a la luz de los ordinales cuarto y quinto de probados resulta que el actor recibe ordenes directas del personal del IEO, no solo relativas al contrato entre las codemandadas -esto es órdenes puras relativas al servicio informático- sino ordenes relativas a inventarios, videoconferencias, etc., sino que además utiliza el material propio de la principal, ordenadores, teléfono, utiliza cuenta de correo electrónico en los servidores de dicha principal y está en posesión de tarjeta de fichaje del IEO, en consecuencia, ha de concluirse que, salvo para conceder vacaciones al actor, pagar su salario ningún control ejercen las contratistas sobre su trabajo, ni le dan órdenes e instrucciones, no controlan la jornada de trabajo, no ponen medios de trabajo a su disposición etc., hasta tal extremo ocurre la incardinación del actor en el IEO que es con posterioridad que se dan directrices para impedir que se declare la existencia de cesión ilegal y se convierta en indefinido de dicho Organismo y entre tales directrices se establece (examen de actuaciones) que la empleadora le entregue medios materiales, que se impida la cuenta de correo en los servidores del IEO, que se retire la tarjeta de control horario y que la empleadora facilite medios de identificación propios, concurren por tanto los elementos que permiten constatar la existencia de tal cesión ilegal y procede declararlo así acogiendo el primer motivo recurso formulado.

¿Escalofriante, verdad? Dése cuenta el lector que lo descrito lo ha sido por una empresa u organismo público, que no se ha comportado de modo disímil a como lo hace una empresa privada en este aspecto. Afortunadamente, el TSJ, en un fallo de mucha trascendencia, declaró, revocando la sentencia de instancia que inexplicablemente había dado la razón a los demandados, la existencia de la cesión ilegal con todas sus consecuencias en orden al salario y al reconocimiento de la antigüedad en la empresa. Lo triste es que esta situación, que por desgracia es sumamente frecuente, tenga que ser combatida por vía judicial y en doble instancia (tres años le costó a nuestro héroe obtener la victoria procesal), forzando un gasto al trabajador y un empleo de tiempo del que carece casi siempre, y si nos atenemos al hecho de que la actividad cesionaria se practicaba en una empresa u organismo público nos debemos preguntar una vez más en qué manos estamos, si quienes están llamados a tutelarnos se encargan de empujarnos un poco más contra la fría pared de la desesperación y el resentimiento. Y nos recuerda también lo de esa puerta giratoria en permanente funcionamiento, que permite pasar a determinados personajes de la empresa a la palestra política y a la inversa con la misma facilidad e impunidad, sembrando de hermosas flores su paso... Curioso, ¿no?

Qui non facit quod facere debet...

Juan Albaladejo Roca, abogado y médico.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es




"NADA ES IGUAL A NADA" (27.04.2015)

(o de cómo una incapacidad reconocida puede no serlo en todas partes)

Desde niño percibí en mi entorno una tendencia acusada hacia las generalizaciones, a establecer leyes de validez universal, algo así como aquélla de Newton de la gravitación, es decir, con alcance urbi et orbi. A medida que fui creciendo comprobé que, al menos en España, nuestra inclinación a las generalizaciones es muy acusada, y que de inmediato crucificamos a alguien o algo atribuyéndole no uno sino todos los defectos de una parte de la población por el mero hecho de incurrir en una determinada conducta; esta metonimia que involuntariamente empleamos, nos lleva a decir aquello de que todos los políticos son iguales, y los cantantes, y los banqueros, las folklóricas, los futbolistas, los de la farándula y demás, y a enunciar el conocido "en todas partes cuecen habas".

Ahora bien, a medida que pasaba por la universidad, llegué pronto a la conclusión de que si en todas partes las cuecen, no en todas las dan cocidas, ni tampoco te las sirven aunque las pidas. Esto, que puede parecer una retorsión o un juego de palabras, no lo es y se comprende a poco que se medite. Pronto me alcé contra esas leyes de igualdad universal, sospechando que existe una infinidad de matices en todas las cosas, y aunque creo a pies juntillas que no hay nada nuevo bajo el sol (lo dice la Biblia, nihil novi sub sole), todo tiene una riqueza propia que lo hace diferente del resto.

Fíjense si no en lo que le ocurrió al protagonista de la historia de hoy; de resultas de un accidente de tráfico, padeció secuelas consistentes en trastorno depresivo, anosmia (pérdida de olfato con alteraciones gustativas), cérvico-dorsalgia por agravación de artrosis previa, entre otras, y que le fueron reconocidas en primera instancia. Además, el señor ya había sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por el INSS con anterioridad a la sentencia de instancia, porque a causa del accidente se alegaba la producción de un trastorno orgánico de la personalidad, aunque preexistía un trastorno ansioso-depresivo, si bien, de modo supuestamente inconsecuente, el juzgado de instancia reconoció sólo una incapacidad permanente parcial, pero sin valorarla cualitativamente, de modo que el actor se vio obligado a recurrir.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Murcia, al conocer del recurso de apelación, puso en cuestión que ese trastorno orgánico tuviera causa inmediata en el siniestro, incluso que se tratase de una agravación de la patología previa ansioso-depresiva. Y por ello, la Audiencia siguió el camino de la determinación de la imputaciòn, es decir, el del establecimiento del nexo causal entre el siniestro y las secuelas halladas, y como la parte demandante, al menos en este aspecto, no ofreció suficiente prueba, incumbiéndole a ella, al tribunal le cambió el ceño y vino a conceptuar solamente en grado leve-moderado la gravedad del trastorno orgánico de la personalidad, tal y como había hecho el juez de instancia, con lo que le atizó el primer palo al actor, porque vino a confirmar la obtenida incapacidad permanente absoluta del INSS como una mera parcial, aunque valorándola económicamente esta vez...

¿Sorprendente, verdad? Pues tomen nota de lo que la Audiencia esgrimió para justificar su decisión:

"...Y ello no sólo por lo ya argumentado... acerca de las dudas racionales generadas con respecto a la comentada relación de causalidad, sino además porque los documentos que sustentan dicha pretensión, consistentes en el informe del E.V.I., y en la resolución del INSS que reconoce dicha incapacidad permanente absoluta, no resultan determinantes en tal sentido.

"Téngase en cuenta (y cita una sentencia anterior propia) que 'las actuaciones de los órganos administrativos (INSS) tienen efectos exclusivos dentro del ámbito laboral, pues van dirigidas fundamentalmente a determinar la situación laboral en que queda el lesionado y las prestaciones de ese orden a que tiene derecho, lo que nada tiene que ver con la reparación de daños en vía civil'...

"A su vez, otra sentencia de esta Audiencia... se pronuncia en tal sentido, cuando declara que 'no se manejan los mismos criterios en orden a determinar la existencia de incapacidades permanentes laborales que a la hora de valorar la concurrencia de las incapacidades permanentes que a modo de factores de correción se contemplan en el baremo de tráfico y que parten de un concepto más amplio de incapacidad que el manejado en el orden laboral'...

El fallo no es novedoso, pero no deja de producir cierta perplejidad; no sólo supone un triunfo más de las tesis de las aseguradoras relativas a la calificación de los días de baja como impeditivos o no, sino que viene a convertir una resolución administrativa en algo sin valor fuera de su propio ámbito. En un mundo en el que la convalidación de títulos y profesiones se va imponiendo por su pura fuerza, sin que sea dable negar ejercicio profesional a un abogado español en Portugal o viceversa, resulta que quien obtiene del INSS una incapacidad permanente absoluta, lo cual conlleva un notable esfuerzo, pues, como es sabido, no las regalan ni mucho menos, se encuentra con que al comparecer ante un órgano civil se le dice que sólo tiene valor a efectos laborales, pero no con la reparación de daños en vía civil...

Y es que a lo que se está abonando esta doctrina, realmente, es al gran logro procesal de las aseguradoras de conseguir que multitud de jueces consideren que la vida laboral de una persona es una mera actividad más de la vida diaria, tan relevante como las restantes, de modo que si uno no puede trabajar, pero sí pasear, por ejemplo, ya no se encontraría totalmente incapacitado. Por esa vía, se están alcanzando auténticos dislates, y se está viendo cómo los tramitadores otorgan unos cuantos días de baja no impeditiva a quien ha causado baja laboral durante meses, y que esto, a posteriori, se ve confirmado en un tribunal.

La realidad, como la justicia, es muy otra: el sistema de compensaciones de tráfico establece que día de baja impeditiva es aquél en que la víctima "está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual" (Tabla V, A) (1)), algo que se está ninguneando sistemáticamente en multitud de juzgados, y por una interpretación tan irregular como contraria a derecho, si se me permite la expresión, se están considerando como de baja no impeditiva los días que el médico de cabecera conceptúa como de imposibilidad para trabajar. Lo grave es que son los propios tribunales, secundados por no pocas audiencias provinciales, quienes respaldan este manifiesto desafuero. Y, por extensión, si la incapacidad para trabajar no constituye una circunstancia impeditiva, entonces derivan la conclusión de que una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo tampoco supone una incapacidad permanente absoluta en el ámbito de reparación civil.

Estos hechos generan alarma, porque si es cierto que hubo un tiempo en que las aseguradoras eran sistemáticamente defraudadas, la situación actual está causando una notoria indefensión en los accidentados de tráfico. De hecho, piénsese que el trabajo habitual no sólo no es una actividad diaria más, sino la actividad fundamental, pues es la que proporciona el sustento necesario para la vida, para uno y para los suyos; el que desarrolla nuestra personalidad y la vivifica; el que nos mantiene activos y útiles a la sociedad y a nosotros mismos; porque el trabajo, en suma, todo lo vence (labor omnia vincit, decían los antiguos) y lo puede, todo lo viene a conseguir: desde el desarrollo de los pueblos, hasta la eliminación de barreras aparentemente insalvables, y no sólo es indispensable para el trabajador sino para la sociedad entera. Las autopistas, que tanto facilitan la vida diaria y las relaciones comerciales y la prosperidad, han sido construidas por hombres, y el fruto de su trabajo beneficia a todos.

Por lo mismo, no se concibe esa irrisión del trabajo a la que se nos conduce por vía judicial, y que se pretenda ponerlo a la altura del ocio, de las actividades cotidianas, o simplemente de pasear; porque si usted o yo no trabajamos, el ocio del que dispongamos servirá sólo para contemplar cómo nos morimos de hambre o para pedir en la calle. Y si se me dice que hay gente rica que no necesita trabajar para vivir, piense que si ello así fuere será porque otros trabajan para ellos y para que su ocio pueda mantenerse; y otro tanto de quien no desee trabajar para vivir, porque otro tendrá que sustentarlo con su trabajo. En suma, nadie vive del aire.

Consecuentemente, avisado lector, no dé por hecho nada, como ya en otras ocasiones le he manifestado, y no se fíe: es como si un billete de 20 euros sirviera como medio de pago en la Diputación, pero no para abonar las tasas judiciales.

Juan Albaladejo Roca, abogado y médico.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es




"QUIEN DA LO MAS, NO DA LO MENOS" (24.03.2015)

(La importancia de tener claras las cosas)

"Causa plus petitur, uelut si quis in intentione tollat electionem debitoris, quam is habet obligationes iure, uelut si quis ita stipulatus sit: SESTERTIUM X MILIA AUT HOMINEN STICHUM DARE SPONDES? deinde alterutrum eorum (ex his) petat: nam quamuis petat, quod minus est, plus tamen petere uidetur, quia potest aduersarius interdum facilius id praestare, quod non petitur, similiter si quis genus stipulatus sit, deinde speciem petat, uelut si quis purpuram stipulatus sit generaliter, deinde Tyriam specialiter petat; quim etiam licet uilissimam petat, idem iuris est propter eam rationem, quam proxime diximus, idem iuris est, si quis generaliter hominen stipulatus sit, deinde nominatim aliquem petat, uelut Stichum, quamuis uilissimum, itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulae concipi debet"

("Hay petición excesiva por razón de causa, si, por ejemplo, suprime uno la elección que el deudor tenía conforme a lo estipulado; por ejemplo, si habiendo estipulado ¿prometes dar diez mil sestercios o el esclavo estico?, pide luego uno de los dos, pues, aunque pida el objeto de menos valor, parece pedir más de lo debido, ya que el adversario podría preferir la prestación del otro objeto que no se ha pedido. Lo mismo si, habiendo estipulado un género, pide luego una especie; así el que estipuló una cantidad de púrpura y luego pide especialmente púrpura de Tiro, pues, aunque pidiese la de menos valor, se estima lo mismo por la razón que acabamos de decir. Así también si, habiendo estipulado un esclavo genéricamente, luego pide uno determinado nominalmente, por ejemplo, Estico, aunque sea el de menos valor. Por lo tanto, la pretensión de la fórmula debe acomodarse a los términos de la estipulación")

(Comentario cuarto, 53, de las Instituciones de Gayo)

Suele pasarse por alto que una cosa es tener la razón, y otra distinta que te la concedan, por más convicción que tengamos en el fundamento de nuestras posiciones; este hecho, que puede parecer una perogrullada, tiene gran relieve cuando nos movemos en el ámbito administrativo, más concretamente en el social y, en particular, en el de reclamación de jubilaciones e incapacidades permanentes al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En el concreto caso que nos proponemos exponer hoy, un señor fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión de conductor, si bien tal prestación fue declarada por el propio INSS como compatible con el empleo de controlador en otra empresa. Años después, el señor en cuestión solicitó la jubilación parcial para dicha profesión de controlador... y entonces, el INSS resolvió concedérsela, sí, pero al mismo tiempo le dio de baja en la prestación de incapacidad permanente total que venía abonándole desde hacía años...

Naturalmente, nuestro protagonista debió empezar a sufrir una inmediata migraña a tensión, al no comprender por qué había venido compatibilizando, desde 2.003, un sueldo como controlador, junto a una pensión de incapacidad permanente total, y ver cómo al jubilarse, perdía dicha pensión, siete años después. Naturalmente, formuló la correspondiente reclamación previa, que fue denegada por el INSS al considerar que las pensiones del mismo régimen son incompatibles entre sí, cuando coinciden en un mismo beneficiario "a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente", y que "las bases de cotización que se han tomado en cuenta para calcular la base reguladora de una pensión no pueden emplearse posteriormente para el cálculo de la base reguladora de otra pensión". Frente a dicha resolución que puso fin a la vía administrativa se interpuso demanda que anuló aquélla y otorgó la razón al reclamante. No contentos con esto, el INSS interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En su fallo, el mencionado tribunal recoge que el INSS invocó infracción del artículo 122.1 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 12.1 del Real Decreto 1131/2002, que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la misma jubilación parcial. Para el INSS, la incompatibilidad viene determinada en este caso por el hecho de que no es admisible calcular dos prestaciones con cargo a las mismas cotizaciones.

La sentencia de instancia había estimado compatibles ambas prestaciones, y determinado que no cabía excluir las cotizaciones anteriores al reconocimiento de la pensión de invalidez "ya que las reglas de determinación de la pensión de jubilación parcial no excluyen períodos específicos". La Sala, tras largas consideraciones previas de las que hacemos gracia al lector, viene a citar la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2.010, que recogía como doctrina del mismo que "la regla general de incompatibilidad de pensiones es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución... porque en este caso la renta de sustitución podría ser superior a la sustituida", siquiera lo 'jurídicamente correcto' sea en tal supuesto reconocer la 'nueva pensión' y permitir que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGG", y cita a continuación varias sentencias del mismo Supremo.

A ello, se añade que "el sistema de prestaciones de la Seguridad Social determina que unas mismas cotizaciones no den origen a varias prestaciones de percepción simultánea, pero a la par que las mismas puedan ser aprovechadas en el sentido de que la utilización de unas cotizciones para el reconocimiento de una prestación anula toda posibilidad de ulterior reconocimiento, pero que la compatibilidad es plena cuando no existe reutilización de cotizaciones... Las normas sobre incompatibilidad de prestaciones contenidas en el Título II de la Ley General de la Seguridad Social son exclusivamente aplicables a las servidas por el Régimen General... y que si de los términos de las normas aplicables no puede establecerse la incompatibilidad entre prestaciones, ésta tampoco puede construirse a partir de una interpretación extensiva que establezca la exclusión de la concurrencia...

"De esta manera, se han declarado compatibles la pensión por Clases Pasivas y la de incapacidad permanente absoluta de enfermedad profesional, pues al no exigir ésta carencia alguna no hay tampoco doble utilización de las cotizaciones, que es lo realmente prohibido... En definitiva, si el demandante ha obtenido la pensión de jubilación parcial con cargo a las mismas cotizaciones que han servido para generar el derecho a la pensión de invalidez no es admisible que perciba simultáneamente ambas pensiones, debiendo optar por una de ellas siempre y cuando la de invalidez lo sea con cargo a contingencias no profesionales... Y a ello no se opone el hecho de que puedan existir trabajadores que, con un mismo tiempo de cotización al sistema, puedan generar una prestación de invalidez y otra de jubilación parcial y otros no, por cuanto que no se puede hablar de trato desigual cuando uno genera las dos pensiones con cargo a cotizaciones distintas y el otro con cargo a unas mismas cotizaciones...

"Por último, señalar que las reglas de incompatibilidad con base en generar prestaciones con cargo a unas mismas cotizaciones, se ha declarado que las cotizaciones anteriores a la situación de incapacidad permanente no pueden ser tenidas en cuenta para generar una protección por desempleo sino las generadas con posterioridad y en base a otro empleo...

Y con estos razonamientos tumba las pretensiones del pensionista, lisa y llanamente. Como se ve, todo es "fácilmente" asimilable por cualquier lego, e incluso por muchos juristas, y muy comprensible. Sin embargo, aunque se nos vendría a decir por analogía que una misma prima de seguro no puede generar dos pagos por un mismo siniestro, no es menos cierto que la expectativa del trabajador ha quedado frustrada, pues ha adaptado su modo de vida a dos percepciones distintas, si bien llegado el momento de la jubilación, su esperanza de recibir una jubilación doble se ha visto frustrada tal y como, a buen seguro, de buena fe esperaba, y hay un principio general de seguridad jurídica que preservar en todo momento.

Es posible que si se le hubiera ofrecido la posibilidad de cotizar doblemente, suponiendo que esto fuera viable, el demandante hubiera podido decidir si se apuntaba a una segunda jubilación o no, pero en todo caso lo demandable de toda administración pública es que sepa cada cual a qué atenerse; del mismo modo en que no se facilitan al público en la actualidad las bases reguladoras a efecto del cálculo de una posible pensión de incapacidad, hoy en día usted o yo podríamos estar percibiendo una prestación por incapacidad total y un sueldo por otro trabajo no incompatible con aquélla, sin saber que llegada la jubilación tendremos que optar por una o por otra, de modo que si las pensiones, por regla general, ya son reducidas per se, imaginémonos qué sucedería si nos quedásemos sin una de nuestras fuentes de ingreso repentinamente... Se objetará que el supuesto descrito es infrecuente, pero en el caso de nuestro protagonista más le hubiera valido no tener que jubilarse.

Por ello, lector, preste atención a sus cosas, todo parece muy hermoso mientras se paga, mas a la hora de recibir los frutos de lo invertido puede ocurrirle, de modo parecido, lo que el inmortal Gayo comentaba y que figura en el encabezamiento del artículo de hoy.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es



"LIBERTAD DE ELECCION" (18.02.2015)

"Qui iure suo utitur neminem laedit"

(El que ejerce su derecho no hace daño a nadie)

Se les llena la boca a los profesionales de la dirección de los pueblos con el término que encabeza el artículo de hoy: todos, los ciudadanos, como ellos dicen, podemos elegir lo que queremos, es decir, dónde residir, dónde trabajar, dónde morirnos, incluso qué médico escoger para resolver nuestros problemas sanitarios. En ese orden de cosas, la libertad de elección de médico es un derecho reconocido como el de escoger novia (?), pero en la práctica se plantea una serie de dificultades bastante considerables, que reducen ese derecho a poco menos que al de tener un juez predeterminado por la ley, es decir, a que te juzgue quien ha decidido el Ministerio de Justicia.

Efectivamente, de esa turbamulta de supuestos derechos ciudadanos, casi todos ellos inútiles en la práctica, los diferentes servicios de salud de las otrora regiones de España brindan, en algunos casos, la posibilidad de elegir entre varios médicos de cabecera, aunque rara vez dan derecho efectivo, aunque sí teórico, a una veraz segunda opinión costeada por el propio INSALUD y satélites regionales; pero donde el asunto es particularmente claro es en materia de accidentes de tráfico. Y ello porque existiendo seguro obligatorio de accidentes a cargo de aseguradoras privadas, los servicios públicos de salud se desentienden en muchas ocasiones de la asistencia, salvo para casos de urgencia, y aun así y para esto con muchas matizaciones. Al menos, eso es lo que dispone la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, de 25 de abril, en particular en su artículo 83.

La sentencia que comentamos hoy procede de la Audiencia Provincial de Málaga, cuyo texto resulta un tanto confuso, si se nos permite la licencia; no obstante, se desprende de ella lo suficiente como para comprender que un accidentado de tráfico acudió al Servicio Público de Salud al cual se encontraba afiliado, al objeto de recibir tratamiento de las lesiones sufridas, y que a diferencia de lo que ocurre en no pocos casos, éste sí fue acogido y derivado al traumatólogo de la Seguridad Social pocos días después del accidente; que dicho especialista emitió el diagnóstico y que dispuso la práctica del tratamiento rehabilitador correspondiente. Por los motivos que fueran, no recibió asistencia privada prescrita por la compañía responsable del pago de los costes de dicha asistencia y la Seguridad Social asumió el tratamiento, aunque sin perjuicio del posterior resarcimiento frente a la aseguradora. La situación no es inhabitual, pues en no pocos casos hay tramitadores que absorben a nivel central cientos de miles de pólizas de la periferia y que son materialmente incapaces de prestar la atención precisa en cada momento, o bien la compañía, por su modus operandi, se desentiende del asunto, dejándolo en manos de la Seguridad Social, quedándose a la espera del paso de la correspondiente factura. Otras veces, la víctima, no informada de sus derechos, acude a la Seguridad Social, y desconoce que puede exigir atención privada, y otras veces, aún reclamándola, obtiene largas de su interlocutor... De hecho, pocos saben que pueden acudir a cualquier centro sanitario que tenga suscrito convenio con compañía de seguros y exigir asistencia, una vez padecido un accidente de tráfico, que le será repercutida a la aseguradora, y por eso son muchos los que, sin el debido asesoramiento, pierden esa oportunidad.

El caso es que nuestro accidentado de turno, quien podría haber hecho uso de su libertad de elección y haber optado inicialmente por los servicios de la Seguridad Social, tras un período de convalecencia seguido por aquélla, ya asesorado técnicamente, comprende que le iría mejor en un centro privado de fisioterapia, y decide no acudir al público tal y como se le había prescrito; pero entonces, cuando pasa a la aseguradora responsable la factura del centro privado, aquélla se niega al abono con el argumento de que "el lesionado no necesitaba acudir a un médico privado, puesto que en la Seguridad Social ya se le había prescrito la necesidad de recibir rehabilitación (sic)...", y que existía duplicidad innecesaria de gastos médicos.

Frente a esta más que dudosa argumentación de la demandada, permítasenos el calificativo que alcanzó éxito ante el juzgado de primera instancia, la Audiencia Provincial responde, muy acertadamente, que

"A nadie se le puede obligar a asistir a un centro público para recibir asistencia médica, en atención a buscar la curación de las lesiones y secuelas derivadas de un accidente de tráfico en que el responsable está obligado a abonar los daños y perjuicios causados, y es más, aún acudiendo a un centro público, ello no significa que la contraria no deba pagar la asistencia médica, toda vez que la Seguridad Social no cubre los hechos derivados de los accidentes de tráfico y son las propias aseguradoras las que deben hacer frente al pago de la asistencia médica. Por tanto, fue en el Hospital CS donde se estableció que debería llevar a cabo la revisión médica especializada y la rehabilitación, y fue en el centro privado donde ésta se llevó a cabo, y nada se le puede reprochar al demandante (el accidentado) por lo que la indemnización por el coste de la consulta médica y revisiones para poder llevar a cabo la rehabilitación debe ser otorgada. Por tanto, es contradictorio que se condene a las codemandadas al pago de las sesiones de rehabilitación recibidas por la lesionada y no al pago de la consulta previa y de las revisiones indispensables para tal rehabilitación. Son pues gastos necesarios que, de no abonarse, implicarían una vulneración del principio del íntegro resarcimiento del daño. Resulta por tanto la obligatoriedad del pago de todos los gastos médicos abonados por la lesionada, como derivada del artículo 12.1.c del Reglamento sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor. Y en este sentido los gastos de asistencia médica farmacéutica y hospitalaria de los que la aseguradora deba responder son absolutamente todos los que presente el perjudicado, siempre que se incluyan en uno de los tres conceptos que cita -como ocurre en el caso que nos ocupa- el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y así lo establece la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo...

"Y es que debe tenerse en cuenta que tales gastos tienen relación directa con el siniestro y no son tratamientos llevados a cabo con desconexión de la causalidad del accidente, y además, se trata de gastos necesarios para poder recibir la rehabilitación que le fue prescrita en su día a la demandante y a cuyo pago condena la sentencia apelada a las codemandadas. Y no es cierto lo que sostiene la sentencia recurrida sobre que el demandante tenga derecho a la Seguridad Social y que "no se explica que necesitase acudir al médico privado", pues no existe obligación del Sistema Público de Salud de asumir los costes derivados de la atención médica dispensada a un paciente ingresado por un accidente de tráfico, sólo por la condición de afiliado al sistema de la Seguridad Social; y hay que recordar que el sistema público de salud no debe asumir estos costes y es obligación de las aseguradores de los responsables del siniestro el pago de estos gastos...

"...Añadiendo respecto a la necesidad de la primera consulta y revisiones para recibir el tratamiento rehabilitador que la documentación aportada por la actora para indicar la necesidad de acudir a un médico privado no acredita en absoluto la necesidad, puesto que fue la Seguridad Social la que prescribió la derivación a médico especialista en traumatología... pocos días después del accidente, y dicho especialista establece el diagnóstico y la realización de tratamiento rehabilitador... Sería lógico pensar que el actor acudiera a un especialista privado, aun cuando pertenezca al sistema de la Seguridad Social, si los facultativos de dicho sistema no la hubieran derivado al especialista correspondiente y no le hubieran prescrito un tratamiento adecuado, pero ése no es el caso...

"...El recurso debe ser estimado, pues no puede compartirse el argumento de la sentencia de instancia que, como se ha dicho, parece partir de la base de que hay que justificar el uso de la sanidad privada, cuando se dice que es libre la opción, para que deba ser soportado el gasto por la aseguradora, como si la sanidad pública fuera gratuita, lo que evidentemente no es así. Pues bien, ningún precepto legal ni doctrina jurisprudencial exime a la aseguradora del pago de los gastos médicos y de rehabilitación que traigan causa en el accidente, ni autoriza esa interpretación de la cobertura del seguro. La doctrina jurisprudencial... establece sin duda la procedencia de incluir en la indemnización los gastos médicos producidos por el siniestro, diciendo por remisión a anterior... que se ha de comprender la totalidad de los devengados con origen causal en el siniestro, fueran anteriores o posteriores a la consolidación de las secuelas... Es decir, los gastos de asistencia médica y hospitalaria se han de satisfacer en todo caso, y con independencia, además, de la indemnización que con arreglo a las tablas (baremo) proceda conceder por el resto de conceptos objeto de indemnización..."

Como se ha visto, la argumentación de la aseguradora disfrutó de un efímero éxito, aunque si la víctima no hubiera recurrido se habría salido con la suya. Pero lo sucedido apunta a una situación de indefensión de las víctimas que viene reproduciéndose con demasiada frecuencia, y que genera profunda intranquilidad. De hecho, en el supuesto que hemos estado analizando, pretendía la aseguradora que una vez seguido el camino terapéutico de la sanidad pública no podía abandonarse, y que la víctima abonase los gastos generados en la sanidad privada porque la Seguridad Social venía dispensando hasta el momento con el tratamiento, alegando supuesta duplicidad de gastos, y esto ha sido rechazado de plano por la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, citando doctrina del Tribunal Supremo.

Por eso, querido lector, no olvide que la libertad de elección es un derecho, pero que su ejercicio puede acarraerle fastidiosas consecuencias si no se mantiene firme en sus posiciones, y, en particular, si no tiene medios para litigar cuando una aseguradora le niege el ejercicio de esa potestad, por mucho que los antiguos romanos establecieran que el que ejerce su derecho no hace daño a nadie... salvo a sí mismo.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es







"PORTERO DE NOCHE" (27.01.2015)

"Quod autem diuini iuris est, id nullius in bonis est: id uero, quod humani iuris est, plerumque alicuius in bonis est; potest autem et nullius in bonis esse..." (Lo que es de derecho divino no pertenece a nadie; en cambio, lo que es de derecho humano está normalmente en propiedad de alguien...)

(De las "Instituciones de Gayo", comentario segundo, 9)

No poco escándalo generó en su momento aquella película (1974) dirigida por Liliana Cavani, y protagonizada por Dick Bogarde, Charlotte Rampling, Gabriele Ferzetti y Philippe Leroy, que da nombre al artículo de hoy; pasa de cuarenta años y aún sigue generando controversia ocasionalmente, en particular cierta estética empleada con simbología y regalía claramente nazi, aunque en los tiempos que corren realmente se ha convertido ya casi en antigualla, si bien el firmante, en su particular opinión, quede claro, no la considera una película de buen gusto ni recomendable; pero viene esto al caso de las ocupaciones más o menos duras que un conserje, un guarda o un portero puedan desempeñar por las noches. Quien esto escribe, que pasó parte de su vida alojado en hoteles de modo continuo por precisarlo así sus estudios, sabe de lo duro de esa vida, y experimenta simpatía por esos abnegados profesionales, cuyo mayor aliciente es entablar conversación con algún vecino o huésped que entra tarde en casa, retenerlo el mayor tiempo posible en la puerta con uno u otro tema, y así abreviar la soledad de su trabajo. Naturalmente, Dick Bogarde llevó ese trabajo a extremos de otra naturaleza y a los que no vamos a referirnos aquí...

Sin embargo, ha atraído mi atención una sentencia relativamente reciente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, relativa a un señor cuyo trabajo, precisamente, es el de conserje de noche en un establecimiento hotelero, el cual de resultas de un accidente de tráfico sufrió secuelas consistentes en una hernia epigástrica operada con colocación de una malla, hernia umbilical pendiente de cirugía, pero sin que se pudieran determinar limitaciones permanentes al no haberse agotado las posibilidades terapéuticas, lo cual es un concepto de mucha importancia en el ámbito de las incapacidades, por cuanto mientras un proceso tenga capacidad de evolucionar favorablemente, no se ha de considerar estabilizado, lo cual no en pocas ocasiones olvidan algunos profesionales.

El INSS buscó amparo en la reclamación de incapacidad permanente saliendo por vía tangencial, es decir, sin entrar a resolver el fondo de la cuestión, lo cual es muy cómodo y mucho más práctico que discutir con el contrario, de modo que afirmó que el reclamante carecía de suficiente período de cotización, ante lo cual éste pasó al ataque alegando sus 24 años de servicios laborales en Alemania, pese a lo cual la sentencia de instancia rechazó sus pedimentos.

El afectado se alzó en recurso de suplicación y reclamó la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conserje de noche; el TSJ al entrar a resolver el recurso, analiza el artículo 4.1 del Convenio de Seguridad Social entre España y la República Federal de Alemania, que declara que "tanto los súbditos de uno de los Estados contratantes a que se refiere el artículo tres, número 1, como sus familiares supervivientes estarán equiparados a los súbditos del otro Estado, en los derechos y obligaciones dimanantes de sus disposiciones legales, salvo en lo que determina el artículo 54"; del mismo modo, aplica el Reglamento (CEE) 1408/71, en lo relativo a la intercambialidad de prestaciones de seguridad social en los respectivos Estados miembros, y de ese modo, tras un razonamiento un tanto complejo del que haré gracia a mis lectores, accede a considerar alcanzado el período de carencia exigido para obtener una incapacidad permanente, y entra al fin a valorar la pretensión del reclamante.

Pero, como le sucedió a aquél, nadó y nadó hasta alcanzar la orilla, y perecer en ella... porque tras cuatro años de esfuerzos judiciales, el tribunal de apelación, en este caso el Superior de Justicia, muy escuetamente, respondió que "las tareas propias de la profesión de conserjes de noche no implican la realización de moderados o grandes esfuerzos", y para ello se amparó en el IV Acuerdo laboral estatal para el sector de hostelería, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 30 de septiembre de 2.010, regulador de las tareas propias de los conserjes del siguiente modo:

"Realizar de manera cualificada, con iniciativa, autonomía y responsabilidad de la asistencia e información a los clientes y de los trabajos administrativos correspondientes. Atender al cliente en los servicios propios de conserjería, informar a los clientes sobre los servicios de los establecimientos. Ejecutar las labores de atención al cliente en los servicios solicitados. Recibir, tramitar y vigilar reclamaciones de los cientes a los servicios correspondientes".

Según el TSJ catalán, ninguna de dichas tareas supone realización de moderados o grandes esfuerzos, y para ello señala que "en el recurso no se concreta cuáles son las tareas propias de la profesión de conserje de noche para las que el demandante está incapacitado por mor de las limitaciones que presenta", y, en consecuencia, rechaza la pretensión.

Este último punto resulta esencial, y hemos de decir que se olvida en pocas de las demandas que se formulan y en los mismos informes de valoración de daño corporal, porque al carecer de concreción, y al no establecer en qué medida concreta un determinado menoscabo impide la realización de una particular tarea, los juzgados rechazan las pretensiones; de hecho, no vale con dar por sobreentendido en qué medida una enfermedad condiciona la capacidad laboral, sino que es preciso acreditarlo y probarlo adecuadamente. Y la ausencia de este requisito es la causa de muchas desestimaciones...

No entraré a valorar la decisión del TSJ en lo relativo a la negativa a otorgar la incapacidad, porque desconozco en qué medida las concretas dolencias que padece el infortunado reclamante puede impedirle desarrollar tareas de esfuerzo, que bien podrían tener que ver con el movimiento de maletas y la permanencia en pie durante unas cuantas horas, entre otras posibles, pero que su representación procesal, al parecer, no habría puesto suficientemente de manifiesto. En realidad, creemos que lo sucedido se debe más bien al hecho de que el juzgado de lo social, al haber rechazado ad límine la reclamación por excepción de falta de período cotizado, no llegó a entrar a debatir en su sentencia las concretas repercusiones de los padecimientos herniarios del demandante, lo que privó a éste de la posibilidad de analizarlos en su recurso y de obtener una revisión por parte del TSJ; dicho en otros términos, no hubo fundamentos jurídicos escritos sobre los que formular recurso respecto a la pretensión de fondo, y como en suplicación no se vuelve a celebrar la prueba salvo muy concretas circunstancias, el TSJ no tuvo mucha dificultad para desestimar el recurso; más aún, despacha en cuatro párrafos breves el asunto con mucha escasas contemplaciones. Porque el hecho de haber reconocido la existencia de período de carencia sólo resulta una triste ironía para el demandante, y hacerle esperar cuatro años para conocer ese resultado, añade, a nuestro entender, inseguridad jurídica a la indefensión que posiblemente ha padecido.

Ahora bien, parafraseando el párrafo de Gayo que citamos en el encabezamiento del artículo de hoy, y si hemos de creer al célebre jurisconsulto romano, dado que no ha lugar a la pretensión de nuestro conserje, no habría tampoco ningún derecho de contenido humano, por lo que, siguiendo un tal vez incorrecto silogismo, probablemente sería de derecho divino la pretensión de nuestro hombre, porque no le pertenece a él, sino a Dios... ¿Por qué digo esto? Porque será El quien falle si el conserje realmente puede o no realizar su trabajo, porque aquí, en la Tierra, no se lo van a reconocer ya... Claro que, Dick Bogarde, ya fallecido (1999), podría explicarnos desde allá también si el cometido de portero de noche exige el desarrollo de esfuerzos o no...

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es

"AL CÉSAR LO QUE ES SUYO" (16.12.2014)

(La depresión, los trastornos psíquicos, y la decepción de un pueblo)

Bonito sería por estas fechas incluir un cuento de Navidad, y es lo que me propongo hacer ahora, en la conmemoración del acontecimiento que ha marcado el antes y el después de la Historia, que no es poco, pues, por si no hemos reparado en ello, los años se cuentan a partir del año cero, que fue el de la venida de Cristo al mundo, porque el primero de nuestra era no fue ése, sino el que le siguió, del mismo modo en que el -1 a. C. fue el anterior a ese año íntegro del nacimiento de Cristo, no sólo la fecha de 25 de diciembre, que, por cierto, se celebraba en los primeros tiempos el 25 de noviembre, aunque luego la Iglesia trasladó la misma a diciembre, para hacerla coincidir con las saturnales romanas. Hoy día, asistiendo a la fiebre consumista que padece nuestra sociedad, parece que se vuelven a celebrar más aquéllas que la propia festividad cristiana.

Y es también en nuestros días de proximidad al sorteo de Navidad, con ese terrorífico anuncio en el que un particular Juan No español (¿recuerdan aquella película de Gary Cooper y Barbara Stanwick?) salva los muebles gracias al afecto de un barman que le reserva un décimo de lotería, en los que nos aprestamos a comprar el nuestro en todas partes donde solemos parar, por si nos llegara a ocurrir lo mismo; y también es en este tiempo donde recordamos a los seres queridos, a los que se fueron, y a los que están, pero, sobre todo, a los que estando, no van a estar a nuestro lado. Así es que tantos que frisan ciertas edades reciben estos tiempos con tristeza, pareciendo que la alegría queda reservada para los más pequeños, ésos para los cuales el click de Playmobil supone suficiente motivación, y son ajenos a lo que le pasa a los mayores.

Pero es también tiempo de balances y de valorar lo sucedido durante el año, lo bueno y lo malo, cuando nos acercamos al último día de diciembre, para saludar el nuevo año con alegría, como si la vida fuera a cambiarnos en mejor sentido, aunque sin saber qué va a ocurrir, pues sólo conocemos lo que ha pasado durante el año que termina... mas somos así, y no tenemos remedio: vivimos de ilusión en ilusión, e incluso creemos que vivimos administrados por una administración sabia y prudente que vela por nuestros desvelos, y que procurará darnos lo que conviene, algo así como un padre bondadoso que se cuida de todo. Sin embargo, la realidad es muy distinta.

La razón de la frase que antecede nace de la mera contemplación de la realidad, de lo que nos circunda: el malestar social es amplísimo, a la par que no se deja de exigir tributos, tasas, impuestos, contribuciones, pagos, derramas, etc., convirtiendo la vida en una prueba de resistencia muy superior a ésas de las islas desiertas que pueblan las cadenas de televisión, a las que no me atrevo a calificar de otra manera. Y mientras el césar demanda sus monedas, y mientras los "obligados" tributarios entregamos de buen grado lo que se nos exige, he aquí que el césar no corresponde de la misma manera; sucede, de hecho, que un buen señor que lleva años cotizando se encuentra con que la jubilación se le escapa, que ya no va a ser a los 65, sino a los 67, y que, posiblemente, cuando alcance esa edad, sea los 70 ó los 75, porque han quebrado los más elementales principios de seguridad jurídica y porque, amparándose en una crisis generada a conciencia por ciertos seres humanos, han llevado las arcas públicas a una situación de plena indigencia, aunque la brecha entre ricos y pobres se ha ahondado más que nunca, y se nos remite, como esperanza, a la compra de lotería por si... pero con la seguridad plena de que cuanto más se juegue, ese mismo Estado más va a ganar, pues es el primer interesado en ello.

Ahora bien, el de la jubilación no es el único aspecto que revela la decepción de una nación (¡y cualquiera discute en términos económicos con los prohombres del régimen, catedráticos, economistas y demás enterados!), sino que, por ejemplo, en la razonable confianza en que si tu capacidad laboral se pierde, no vas a ser considerado un juguete roto el día después de Reyes, y arrojado al contenedor. Mas esa razonable confianza perece cuando se llega a la vía de los hechos, y nos encontramos con que, según los organismos oficiales, no sólo no nos encontramos incapacitados, sino que, en realidad, tenemos mucho rostro por pedir lo que no nos corresponde. Vean si el caso que les propongo hoy.

Una sentencia de un Juzgado de lo Social de una población de cuyo nombre sí quiero acordarme, resolvió hace unos meses sobre la siguiente situación: una señora diagnosticada de síndrome depresivo ansioso, reactivo a un largo período de acoso y desprecio en el trabajo por parte de su superior, fue declarada hace daños en situación de incapacidad permanente, declaración que, para generar inseguridad jurídica a la que tanto nos tienen acostumbrados las administraciones públicas, es revisable cada equis tiempo, para que nadie se duerma, ni viva tranquilo; sucede que, en una de esas revisiones, el avezado personal encargado de ello consideró que la buena señora se encontraba en condiciones de realizar su trabajo, después de años de oxidación, tristeza y desencanto. Por otra parte, su depresión se encontraba absolutamente enquistada, endurecida y recrecida, pero todo ello no fue óbice para que manos expertas declarasen que debía volver al trabajo y que le fuera revocado el disfrute de su incapacidad absoluta. Contra este ecuánime fallo se alzó la buena señora, y se reinició su calvario, su depresión se reactivó, y su estado se complicó.

Afortunadamente, el Juzgado de lo Social, practicada la correspondiente prueba pericial, llegó a la conclusión de que "las dolencias que presentaba la demandante en el momento de tramitarse el expediente de revisión del grado de incapacidad permanente y durante la tramitación de dicho expediente, le ocasionaban una disminución tal que le impedía realizar con un mínimo de eficacia y rendimiento no sólo las fundamentales tareas de su profesión... sino cualquier profesión u oficio, quedando probado que carecía en puridad de capacidad laboral residual, y no procedía, en consecuencia, la revisión del grado de incapacidad, pues no se constata mejoría de las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales con respecto a las apreciadas en el momento de ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta..."

"....Ha de tenerse en cuenta que la mejoría alegada por el INNS no es evidente atendiendo a la comparación de los respectivos informes del EVI. Así, de la comparación de ambos... no se parecia mejoría en relación con la dolencia psiquiátrica... El resultado de la exploración de cada uno de los reconocimientos efectuados a la actora, en lo que a las dolencias psiquiátricas atañe, apenas varió desde el momento de serle reconocida la incapacidad permanente absoluta al momento de ser revisada la misma... Persisten las dolencias psiquiátricas... sigue precisando el tratamiento con psicofármacos y no presenta previsiones de mejoría... y tiene un deterioro importante de la vida personal, y que en el ámbito laboral no tiene capacidad para realizar una actividad reglada, debido al cansancio mental que le genera la dolencia, y la a existencia de un déficit de concentración y atención y motivación, no pudiendo realizar ninguna actividad reglada que requiera un mínimo de disciplina, como la sujeción a un horario, habida cuenta además que el pronóstico de su evolución no es de mejoría sino de empeoramiento...".

A posteriori, el Juzgado introduce unas interesantísimas consideraciones sobre la depresión, citando sentencias de los Tribunales Superiores de Jusiticia de Asturias, Castilla la Mancha, Cantabria, Madrid y Cataluña, señalando que "para que la depresión determine el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta se precisa un trastorno mayor o que la misma 'venga asociada a graves trastornos de personalidad o psicóticos que agraven su pronóstico porque si toda exageración morbosa del estado afectivo comporta un notable descenso de actividad y sensación subjetiva de astenia laboral, en la depresión mayor la sintomatología se exacerba hasta el punto de abrumar la idea de cualquier labor, de manera que se produce una completa inhabilidad para el trabajo y puede decirse que ni siquiera con el mayor afán de superación pudieran llevarse a cabo los más sencillos cometidos', cuadro que consta probado que concurría en la actora en la fecha del hecho causante... de modo que aunque no conste acreditada la existencia de cuadros psicóticos, ni de grave trastorno o alteración de la personalidad o del comportamiento, ni de abolición de las facultades intelectivas o volitivas, sí consta probado, por las documentales y la pericial, que la depresión está diagnosticada en el grado de mayor, y que le causa a la actora limitaciones de las funciones superiores, consistentes en falta de capacidad de atención continuada y de concentración, que dificultan la realización de tareas aun sencillas en términos tales que es determinante de una total inhabilidad de la persona para la realización de cualquier tarea incluso sencilla y sin específico requerimiento de responsabilidad...".

Este fundamentadísimo fallo, que no ha sido recurrido por el INSS, lo cual es per se elocuente, añade que "la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado", y citando sentencias del Tribunal Supremo, declara que la absoluta "solamente puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en situación de inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de capacidad pueda reconocerse para el indicado grado... si dicha reducción careciese de ese alcance general... si el trabajador se halla en condiciones objetivas de rendir en un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante la retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz permanente absoluto, y sí, en su caso, como incapacitado total para su profesión habitual... habrá que estar a la realidad concreta del enfermo y de su capacidad residual... pues una actividad laboral, por liviana que sea, incluso sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros, dado que no existe actividad laboral en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, salvo que se dé un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario... De ese modo... debe declararse cuando el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuido...".

En ese orden de cosas, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha declarado recientemente que un trastorno bipolar es causa de incapacidad absoluta para todo trabajo, considerando la necesidad de concentrarse, mantener un ritmo para realizar las tareas habituales y hacer frente a situaciones de estrés, y en base a la "imposibilidad acreditada de integrarse en una organización o estructura ordenada e interrelacionarse profesional ysocialmente", siendo imposible "encontrar una dedicación laboral en condiciones mínimas de dignidad en la que falten requerimientos mínimos de esfuerzo y concentración"; además, se trataba de una bipolaridad con rasgos paranoides, esto es, con delirios de persecución, con oscilaciones diarias de ánimo en un mismo día, asociables a ansiedad y riesgo de suicidio. Afortunadamente, los tribunales siguen defendiendo eficazmente, aunque no siempre, los legítimos derechos de quienes poblamos la piel de toro, pero el modo en que nos administran los que reclaman los sestercios día sí y día también resulta cada vez más alarmante.

Disculpen este triste cuento navideño de final feliz, pero me gustaría recordar que en esta época son muchos lo que sufren, los sin hogar, los apátridas, los que tiritan de frío, los que viven sin amor, los que navegan y se encuentran alejados de los suyos, los que ya ni sienten ni padecen ni tienen ganas de vivir, en fin, los que en nada se parecen a los que, cómodamente y en casa, pensamos qué tren o avión tomar para volver al regazo de los nuestros, dónde pasaremos la Nochebuena, qué haremos la próxima Nochevieja o qué vamos a regalar/nos en Reyes. Porque si al Gran Hermano hay que darle la moneda en la cual figura su efigie, como insaciablemente demanda, a Dios también hay que darle lo suyo; de ahí que aquél cuyo nacimiento conmemoramos dentro de unos días dejara dicho aquello de al césar lo que es del césar, y a Dios lo que es de Dios. Porque no se trata de fría solidaridad y filantropía de escaparate, tal y como se les llena la boca a tantos, sino de amor, de profesar sincero amor por el prójimo como a nosotros mismos.

Feliz Navidad a todos.

mailto:jujenia@icacor.es





"¡DEPRISA, DEPRISA!" (13.11.2014)

(Memorias carpetovetónicas y el ejercicio de la potestad legislativa en beneficio de los españoles y no del Estado)

Ahora que todo llega a su fin en este segundo sistema canovista que aún padecemos (también podría denominarse, más al tanto de los tiempos modernos, sistema operativo Cánovas 2.0), y cuando sus principales protagonistas o están fuera de combate o se han retirado ya, me viene a la memoria aquella época de finales de los setenta y principios de los ochenta cuando las memorias del Ministerio del Interior (otrora Gobernación) comenzaron a acusar un auge imparable de la delincuencia común, hecho que, por otra parte, encontraba más que sobrado eco en la calle y en la gente, consciente de que no eran ya tiempos para salir con el reloj bien visible, ni para andar de noche a solas por la calle; recordarán los que vivieron ese tiempo que los escaparates de las ciudades de España se cubrieron como por ensalmo de unos aditamentos hasta entonces sólo conocidos en los bancos: las rejas y las persianas. Así, mientras hasta poco antes era extraño ver un escaparate blindado, desde aquellos años de Martín Villa en adelante lo raro fue encontrar tiendas desprotegidas, por no hablar del surgimiento de las alarmas y de compañías de seguridad que brindaban protección, constituyendo así el ambiente de impunidad callejero en un magnífico negocio para sus promotores.

Sí, los españoles, con su recién recibida "libertad", sintieron de pronto miedo en la calle y en sus casas; asaltos y robos con escalada y fractura en las puertas menudearon y una novedosa e indeseada sensación de inseguridad y de "far-west" se apoderó de todos. Chavales imberbes eran detenidos una y otra vez arma de fuego en mano y acumulaban docenas de detenciones sin que nada les sucediese. Como aparente respuesta, Interior soltó aquellas rápidas patrullas de vigilancia del 091, equipadas con tres agentes con el nuevo uniforme marrón de la ahora Policía Nacional (antes Armada) y su vistosa boina, a bordo de los Seat 131 rancheras de color blanco: el conductor, el jefe de la patrulla, y un tirador detrás. Bien adiestrados, descendían los tres a la vez del vehículo, y, con el escaso amparo que les podían brindar las puertas del 131, abrían fuego cuando las cosas se ponían feas, los dos de delante con una rodilla en tierra, el tercero en pie con su subfusil por encima de la cabeza de su jefe, lo cual sucedió no pocas veces, como algunos tuvieron ocasión de presenciar (verbigracia, contra cuatro etarras en plena calle de Serrano de Madrid, en febrero de 1981, otro grupito que contribuía lo suyo a la psicosis colectiva), al mejor estilo del "Heat" de Al Pacino y Robert de Niro de años posteriores (1995)... Era otra época, sin duda.

Y esto que digo, que puede parecer a algunos chocante, ha quedado perfectamente reflejado para la posteridad en una serie inolvidable de películas de aquella época, centradas en el Vaquilla, el Torete, el Pera, y otros chavales encantadores que manejaban con escasos quince o dieciocho años, vehículos de motor con una habilidad absolutamente increíble y envidiable, hasta el punto de que uno de ellos, el Pera, fue contratado por la Policía como monitor de instrucción de sus agentes. Sin embargo, el film que más se ha grabado en mi memoria, que para gustos hay colores, es el que da título al artículo de hoy, el "¡Deprisa, deprisa!" (1980), de Alex de la Iglesia, que recreaba la historia de unos "jichos" (como decimos por aquí), macarras y/o delincuentes adolescentes, con unos tintes de romanticismo poco verosímiles, que desde Madrid a Almería fueron sembrando flores de desasosiego, frecuentemente teñidas de sangre. De hecho, según tengo entendido, algunos de sus protagonistas eran delincuentes habituales.

En particular, es muy llamativo el momento en el que sustraen un 131 estacionado ante las mismas narices de su dueño, quien quiere hacerlos bajar de su coche y para ello solicita el auxilio de los viandantes, que acuden en su ayuda; el jefe de la pandilla, viéndose acosado, los encañona con un revólver, le dice "¡Deprisa, deprisa!" a su acompañante, y entonces éste, el conductor-mecánico fuguillas logra completar el puente eléctrico (cosa relativamente fácil entonces) y arrancar el motor del Seat; así pudieron iniciar su huida, subiéndose por encima de la acera y atravesando un parque, para alcanzar una de las grandes avenidas madrileñas y escapar definitivamente, mientras que el jefe del clan introducía una cinta de cassette en el "Pioneer" de turno (¿Se acuerdan? Era un dispositivo que muy pocos podían instalar en su coche, auténtico lujo pues valía por entonces unas 50.000 pesetas; hoy todo automóvil lo trae de serie, pero entonces era un accesorio opcional y no disponible en todos los coches, había que ir a Canarias a comprarlo, o al rastro a hacerse con uno robado...) y comenzaba a sonar aquella inolvidable rumba de "Los Chichos" conocida por "Caramba, carambita" ("Dijiste que me querías, a la orillita del mar, después vino una ola y no me quisiste más..."), a cuyos acordes y ritmo ambos jóvenes iniciaron su alocada marcha sorteando vehículos, aunque sin, por fortuna, producir ningún accidente.

Para aquellos chavales ese delito era sólo uno más sobre un gran montón; sin embargo, hoy en día las cosas no son ya así, pues la psicosis de necesidad de seguridad ha causado un retroceso considerabilísimo en aquellas libertades de los 1978-1983, época esta última de la reforma Ledesma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que suprimió la prisión preventiva para determinados delitos, especialmente los de tenencia de estupefacientes destinados al tráfico, de modo que los camellos quedaban en libertad de inmediato, pendientes de juicio; eran tiempos de barra libre para el crimen y de consumo libre de drogas en la calle, del delito impune y de policías que perdían la licencia por dispararle a un yonki que les agredía navaja en mano; todo valía y ser malo no traía consecuencias desfavorables, pues incluso los cantores de la bondad del género humano proclamaban a los cuatro vientos que había que ser comprensivos, que, pobrecitos, eran descarriados y víctimas de la soledad y de la sociedad, y eso que entonces el paro rondaba los 2 millones y en 2014, sin que la población se haya duplicado, anda por los cinco. Pero hoy las cosas son muy distintas, y cualquier infracción de cualquier reglamento, aunque sea del estatuto de las gallinas ponedoras (sic) aprobado hacia el año 2000, puede generarte grandes y costosos problemas; no es imaginable hoy día que unos muchachos salidos o escapados del reformatorio hagan lo mismo que los de Alex de la Iglesia sin que se forme un dispositivo policial en escala y de inmediato para neutralizarlos, y que ello se convierta en noticia por la mañana; un vehículo, por poner un caso, circulando a gran velocidad por una avenida limitada a 50 produce una alarma general que entonces no se daba, y no tardaría en ser interceptado. Y si el conductor aparece desprovisto de permiso de conducir, o, no digamos, bebido, el mundo se le puede venir encima, y la prisión sin fianza o con una bien elevada queda asegurada, por no decir si se celebra juicio rápido de inmediato, o lo que es lo mismo, un consejo de guerra sumarísimo, pues eso son y no otra cosa. En otros términos, hemos pasado del cero al infinito, y eso no ha sucedido por casualidad, sino que ha sido inducido.

El caso con el que ilustramos hoy nuestro pequeña y particular historia viene de perlas a lo que decimos, y es el de un conductor que circulaba desprovisto de permiso, de carnet de conducir, para entendernos. Sucedió en Toledo, cuando la Fuerza Pública interceptó a un señor al volante de un vehículo, sin carnet y sin seguro, aunque, por fortuna, sin cometer ninguna infracción contra el Código de la Circulación, y sin circular, ni mucho menos, como los impunes protagonistas de la película que hemos comentado subiendo y bajando aceras y atracando bancos y empresas de paso, porque, además, el conductor carecía, a diferencia de aquéllos, de antecedentes penales. Le fue impuesta la esperable sanción administrativa, pero las cosas no quedaron aquí, pues además se vio encausado en un juzgado de lo penal por un delito contra la seguridad del tráfico, y condenado a la pena de 31 días de trabajo en "beneficio de la comunidad".

Esa sentencia fue apelada y resuelta por la Audiencia Provincial de Toledo, en un extenso fallo que se detiene en unas casi interminables consideraciones jurídicas, citando sentencias del Tribunal Constitucional, para concluir, en lo meramente atinente a él, que "no se ha demostrado que el acusado haya generado para la seguridad del tráfico un riesgo superior que el que provoca el hecho de conducir careciendo de permiso y así resulta de los hechos probados cuando el conductor que nunca tuvo carnet fue parado en su circulación únicamente en un control rutinario de verificación de vehículos, no por realización de maniobra o conducción causante de riesgo". Y, sin hacer otra mención más al caso concreto, lo toma como pretexto para despacharse con amplísimas consideraciones de trascendencia constitucional respecto a la sutil distinción que existe entre la sanción administrativa y el ilícito penal, y a la misma interdicción de la duplicidad de sanciones.

Decimos esto porque, como es sabido, resulta llamativo cómo el Código Penal considera la mera conducción sin permiso como un delito, de los denominados de riesgo o peligro, sin otro aditamento, con independencia de que ello genere o no ninguna situación arriesgada; según la actual redacción del artículo 384, establece que "el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. La misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción". Esa redacción no matiza nada ni exceptúa aquellos supuestos en los que la circulación sin permiso no genere riesgo para personas o cosas, de modo que el mero hecho de no disponer del mismo es suficiente para acabar ante el juzgado de lo penal. Sin embargo, el Constitucional ha venido a delimitar mediante su doctrina la necesidad de buscar un elemento diferenciador entre la infracción administrativa y la penal, pues de la primera no se libra en ningún caso quien circula sin permiso, pero luego, en apelación, puede pasarte cualquier cosa porque los criterios de las audiencias no son unánimes.

Prueba de ello es que el conductor aquí juzgado apeló precisamente por estimar que coexisten dos infracciones, la administrativa y la penal, como hemos declarado, que sancionan la misma conducta, y por considerar que la diferencia entre ambas ha de buscarse en la existencia de un riesgo o peligro para la seguridad del tráfico, y no el mero hecho de conducir sin licencia. Y aquí viene lo bueno y esperanzador para todos, con un alcance que podría considerarse mayor que el relativo al propio asunto que enjuicia: la Audiencia de Toledo refiere que por acuerdo unánime de 17 de enero de 2.013 se llegó a la delimitación de la frontera entre ambas sanciones para evitar que en lo sucesivo sus distintas secciones pudieran alcanzar fallos discrepantes entre sí en este punto. Partiendo del reconocimiento de la libertad del legislador para dar respuesta a las conductas antisociales, señala la sentencia que comentamos, y esto es muy importante, que esa libertad para legislar no es absoluta sino que se ha de desarrollar dentro del marco de principios establecidos constitucionalmente, porque "no se legisla en favor o beneficio del Estado (sic) sino para la protección de los derechos que todos y cada uno de los ciudadanos tienen por su propia naturaleza y que todo el entramado normativo reconoce incluso frente al Estado, quien, por medio de la ley y más aún la de naturaleza penal, se autolimita en el ejercicio de sus propias potestades... tales derechos no son creados por las leyes, ni siquiera por la Constitución, sino que aquéllas y ésta lo que hacen es reconocer su existencia y garantizar su ejercicio...".

Este párrafo, esencial para los intereses generales, va mucho más allá del ámbito de Toledo y que debería alcanzar a todas y cada una de las audiencias provinciales españolas, no sólo a unas cuantas, viene recogido en una sentencia de la Audiencia de la capital imperial y de los visigodos de 8 de febrero de 2.013 que la que citamos invoca a su vez, y que continúa con las siguientes interesantísimas consideraciones, cuya glosa apenas es necesaria:

"Cuando el legislador decide sancionar las conductas que considera merecedoras del ejercicio del ius puniendi tiene, en el ordenamiento español, tiene dos opciones; bien entender que su gravedad es tal que merecen la respuesta más severa y contundente, y por tanto considerarlas delitos, o bien estimar que con la reacción más leve de la sanción administrativa se consigue el mismo fin. Y esa dualidad lleva consigo el que tenga que realizar un gran esfuerzo para que la definición de los tipos penales y las faltas administrativas sea clara y precisa de modo que ofrezcan la seguridad suficiente como para que el ciudadano pueda conocer de antemano cual es la respuesta que debe esperar por la realización de aquellas conductas prohibidas y con mayor rigor si se trata de la tipificación de las conductas que se enmarcan en el derecho penal, STC 136/99 de 20 de y más específicamente en sentencia 24/2004 de 24 de febrero donde se dice "junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido hemos declarado -como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3- "que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales (SSTC 62/1982 , 89/1993 , 53/1994 y 151/1997), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (SSTC 69/1989 , 34/1996 y 137/1997). También hemos señalado que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa (SSTC 196/1991 , 95/1992 y 14/1998)". En particular ha de evitar el solapamiento entre delitos y faltas administrativas puesto que si ello se produce no habrá realizado un ejercicio de su libertad acorde con el texto constitucional.

"Como ya se dijo el legislador tiene libertad para definir qué acciones son merecedoras de reproche penal pero su decisión ha de respetar un inicial principio, el de intervención mínima. A el se refiere el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/99 ya citada cuando dice: "Conviene advertir al respecto que el derecho a la legalidad penal opera, en primer lugar y ante todo, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados", por lo que el establecimiento de una conducta como constitutiva de delito que no respete el marco de proporción entre el reproche que merece y la consecuencia que se dispone para el supuesto de producción estará infringiendo el derecho a la legalidad penal tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional. De un modo más rotundo "Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, "a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador" (STC 55/1996 , fundamento jurídico 8º)", sentencia 136/99 .

"En definitiva, existe una infracción del principio de legalidad penal, art. 25 de la Constitución, cuando se crean tipos que exceden el mínimo que resulta indispensable para la sanción de las conductas; a sensu contrario, si existe un medio jurídico menos gravoso para los derechos de los ciudadanos que pueda permitir conseguir el mismo fin no está justificada la calificación de la acción como delictiva y si se hace no se respeta el principio de proporcionalidad que deriva del principio de legalidad, sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004 ".

"... No ofrece duda, el Ministerio Fiscal ni tan siquiera la suscita, que la conducción de un vehículo de motor careciendo de permiso de conducir está contemplada en el art. 384 del Código Penal pero también en el apartado k) del punto 5º del art. 65 del Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de marzo sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial que la considera como falta muy grave tal hecho. Es de interés indicar que la norma administrativa considera que ese hecho puede ser constitutivo de delito con lo que ya da una pista sobre como interpretar esa falta administrativa, y de modo indirecto como afecta a la interpretación del art. 384... Del juego de ambos preceptos resulta que el hecho de circular por una vía pública conduciendo un vehículo para el que se precise una licencia o permiso puede ser una infracción administrativa o un delito pero no se especifica donde hay que buscar el elemento de distinción, a diferencia de lo que sucede con otras conductas como el circular conduciendo un vehículo de motor después de haber ingerido alcohol, art. 379 bis que sanciona la conducción arrojando unos determinados niveles de alcohol o cuando se realiza con influencia del mismo, y que en la Ley en el apartado c) del párrafo segundo que la considera falta muy grave, siendo claro el marco en que se desenvuelve una y otra.

"...Es indudable que en el delito del art. 384 el bien jurídico que se protege es la seguridad del vial, esto es, el que no pueda circularse por vías abiertas al tráfico cuando con ello se genere un riesgo no asumido socialmente, y ello no solo por su ubicación sistemática sino que además el Tribunal Supremo así lo ha declarado, bien que obiter dicta, en sentencias como las 463/2011 de 31 de mayo o 480/2012 de 28 de junio...

"Así pues resulta que el bien jurídico protegido por ambas infracciones es el mismo de suerte que con una interpretación que busque el sentido o fin de la norma tampoco se llega a establecer una distinción que las haga compatibles... El tema se ha tratado en otras resoluciones de otras Audiencias, así la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, sentencia 670/2008 de 30 de octubre, o la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, sentencia 11/2010 de 27 de enero, las cuales han declarado que es compatible la existencia del delito y de la infracción Administrativa porque la preferencia del orden penal desplaza al administrativo...

"Tampoco tal solución resuelve el problema. Una cosa es que exista una preferencia del orden penal, cuando se producen unos hechos que pueden ser delito o infracción administrativa, y otra que se produzca de facto, como así sucede con esa interpretación, una derogación del art. 65 5º k), tantas veces citado porque si se pretende que siempre se ha de llevar, una conducción careciendo de permiso o licencia, por el tipo del art. 384 en la práctica se afirma que nunca tendrá cabida la aplicación del precepto administrativo que sanciona la misma conducta y además se puede refutar porque la reforma operada en el Real Decreto Legislativo por la Ley 18/2009 de 23 de noviembre, es posterior a la introducción del delito previsto en el art. 384 de modo que si el legislador hubiera querido destipificar la infracción administrativa por haber entendido que se ha de otorgar una protección superior ha tenido ocasión, de hacerlo, y lo habría hecho, de modo que el mantenimiento de ambas infracciones lo que pone a las claras es que se ha querido mantener un marco distinto. Es más la existencia misma de hechos que pueden ser encuadrados, por la forma en la que se describen las conductas merecedoras del reproche sancionador, bien en el delito bien en la falta administrativa lo que implica es el poco cuidado del legislador a la hora de definir los delitos, a lo que se hizo mención más arriba, o bien que in mente tenía que actúan sobre bases diferenciadas..

"Concluye dicha sentencia que "Por lo que se ha expuesto hasta el momento puede apreciarse que esta Audiencia no advierte que pueda hacerse compatible, desde los puntos de vista expuestos, la coexistencia del delito del art. 384 del Código Penal con la infracción del art. 65 5 k) de la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial...

"Si partimos de que el derecho penal solo sanciona las conductas más graves forzoso será buscar en los hechos mismos la distinción y así solo podrá hablarse de delito del art. 384 cuando el riesgo generado por el hecho de conducir sin permiso sea superior al que se produce por el solo hecho de hacerlo; dicho de otro modo, en general el conducir un vehículo de motor careciendo de permiso o licencia será infracción administrativa y solo cuando se demuestre, por las circunstancias concretas de los hechos, que ese riesgo es superior al que trata de proteger la norma administrativa podrá hablarse de delito. Es obvio que no es posible hacer un elenco o catalogo de supuestos, que siempre tendrán un carácter relativo, pero entendemos que con las bases establecidas será suficiente como para poder diferenciar en qué ocasiones los hechos han de merecer el reproche del derecho penal".

Habiendo dilatado en exceso el texto, no voy a entrar en mayores comentarios, pues la sentencia que hemos transcrito parcialmente merece nuestras felicitaciones, y ya hemos resaltado en negrita y en cursiva los aspectos que explicitan la cuestión; además, a la par que cita cómo en Gerona y en Navarra se ven las cosas de modo distinto, la toledana entendemos que pone las cosas en su sitio y encuentra la solución acertada, que compartimos plenamente. Pero sí debo decir lo siguiente: el estado de inseguridad jurídica que hechos como el que describimos en el artículo de hoy promueven, no es tolerable en absoluto, y nos hace pensar si no será deliberado, al objeto de generar el temor a que una conducta pueda ser sancionada no meramente con una multa administrativa, sino que uno pueda acabar en la cárcel por cualquier cosa, cumpliéndose aquel designio de Napoleón: "Haced las leyes y gobernad de tal forma, que uno no pueda saber nunca si al final del día será ahorcado". Porque si los delincuentes de 1980 gozaban de impunidad, y lo sabían, hemos pasado de esa época a otra en la que uno debe tener mucho cuidado con lo que hace, porque en cualquier momento puede verse envuelto en un proceso kafkiano y conducido a prisión. En el caso del conductor toledano las cosas acabaron saliéndole relativamente bien, prescindiendo de la sanción administrativa, aunque las costas, como es natural, fueron declaradas de oficio (art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con lo que hubo de pechar con las suyas, pero si esa misma conducta se hubiera desarrollado en Gerona, o en Navarra, ya tendría un antecedente penal en el Registro, de modo que la misma inseguridad e indefinición que nuestro actual sistema de taifas genera se ha trasladado al ámbito judicial. No es admisible que dentro de una misma audiencia existan doctrinas discrepantes, ni que a nivel nacional unas sigan un camino, y otras otro, como sucede tantas veces. Así las cosas... ¿vivimos realmente en un Estado de Derecho? ¿Quiénes están realmente al mando de los controles de la máquina?

Y sólo me queda añadir hoy que, viendo la trayectoria de nuestro blog, alguno podría pensar que esta serie de artículos son una especie de "La Clave" en miniatura, de José Luis Balbín, con película como telón de fondo para la exposición de un debate más o menos relacionado, pero no lo crea: todo parecido con hechos y personas de la realidad es pura coincidencia...

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es

"AFANATOR INSACEIBOL" (31.10.2014)

(La estafa procesal, como variante no menor del proceso de desintegración nacional)

"Est autem aliud genus societatis proprium cuium Romanorum, olim enim mortuo patre familias inter suos heredes quaedam erat legitima simul et naturalis societas..."

(En efecto, antiguamente, cuando moría el padre de familia, había entre sus herederos una cierta sociedad, legítima y natural a la vez...)

(De las "Instituciones de Gayo", comentario tercero)

Yo, que me confieso admirador de las dotes que Dios ha puesto en el fecundísimo ingenio de D. Antonio Forges, ilustre viñetista que desde hace muchos años pone una nota de humor incomparable en un diario nacional de gran tirada, no pude contener mi entusiasmo al estudiar (más que leer) una de las que creo más relevantes de su fructífera carrera (y mira que van...). Se trata, concretamente, de la referente al "Afanator insaceibol" que da título al artículo de hoy, creativo nombre dado por Forges a una máquina-cacharro-monstruo de pesadilla de las que suele dibujar, en la que se advierte una tarjeta de crédito introducida en una ranura, al lado de la cual se encuentra un supervisor con los ojos vendados, y provista de distintos artilugios, entre ellos el que Forges denomina "cazómetro", el "morro", el "rostro", la "cara", el "ble", el "sa", la "parte insaciable del forramen", el "forrasto corporativo" y otras genialidades por el estilo, que componen una memorable metáfora que pasará a los anales del humor político y que refleja magníficamente el estado estructural actual de nuestra nación. Si el mundo llegara a sobrevivir otros cincuenta años sin que cierto grupo de elegidos llegue a conseguir destruirlo, cualquier historiador podría definir nuestra situación actual recurriendo a la viñeta que describimos, que es de hace sólo unos días.

Espero que D. Antonio me conceda la licencia para mencionarle aquí, pues el júbilo que me causan sus acertadísimas descripciones de la realidad cotidiana me ha llevado a referirme en él aquí y ahora. Y viene esto a cuento aquí de lo que sucede desde tiempos inmemoriales en los foros, más concretamente en el ejercicio de la abogacía; naturalmente, no puede generalizarse y afirmar que todos procedan así, pero es innegable que desde que hay tribunales, el abogado se ha esforzado por hacer ver lo blanco negro, y lo negro blanco, en no pocas ocasiones con gran éxito. Esto, que era considerado la máxima expresión de la astucia y motivo de alabanza para su eventual autor, lleva algún tiempo siendo mal visto, y si uno se descuida, tanto alarde de habilidad puede desembocar con alguna facilidad en el terreno de la llamada estafa procesal a poco que se desborde el aguante de algún juez.

Recientemente se ha conocido una sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, a la que parece que estoy abonado (tal vez por mis orígenes), sobre unos hechos acaecidos en la carretera de San Javier; al parecer, un señor habría formulado denuncia contra el conductor de una furgoneta por los daños supuestamente sufridos como consecuencia de un accidente de tráfico, aportando al efecto un parte médico de asistencia en urgencias hospitalarias. Se celebró un juicio de faltas, que concluyó con sentencia absolutoria para el conductor y su compañía de seguros, por acreditar que el denunciante no viajaba en el vehículo que sufrió la colisión, y que acudió el lunes al servicio médico, pese a haber acontecido el siniestro el viernes anterior. Al parecer, al juez no le habían gustado nada las declaraciones de algunos testigos, y llegó a la conclusión de que el denunciante era uno de esos ocupantes fantasma, es decir, que no se encontraba en el vehículo cuando sucedió el siniestro, e incluso se puso en entredicho la misma causación de éste y su propia existencia. El magistrado fue más allá y dispuso que se dedujera testimonio contra el denunciante y otros tres por un posible delito de falso testimonio, de lo cual trae origen la sentencia que aquí pasamos a comentar.

Sucede que en este asunto, el informe estadístico Arena de la Guardia Civil, no mencionaba determinados extremos de importancia, y estaba lleno de errores; la Benemérita, pese a haberlo solicitado el juzgado de instancia, no accedió a elaborar un atestado original, y del mismo no se pudo deducir su el acusado se encontraba presente o no en la furgoneta siniestrada. Tomando este hecho de partida, la Audiencia murciana, al hacer referencia a la estafa procesal, como subtipo agravado del artículo 250, 1, 7º del Còdigo Penal, menciona a su vez la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.014 que define dicha estafa "como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra... (lo que, según el tipo penal supone que) incurren en estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero... no sólo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa... Por ello, para su apreciación es preciso acreditar... la existencia de una voluntad de engañar al órgano judicial..."

Partiendo de estas premisas, la Audiencia entra en el fondo de la cuestión y declara que no considera probado que el denunciante no fuese ocupante de la furgoneta, y que no tienen por qué prevalecer las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil actuantes, pero que no elaboraron el informe estadístico, pues tanto el supuesto ocupante fantasma como sus tres testigos afirmaron nuevamente, esta vez en la causa penal, que sus manifestaciones iniciales eran ciertas, con lo que se acude al in dubio pro reo ("máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado...", citando la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.014), y se abuselve al inculpado de la acusación de estafa procesal en concurso con la de simulación de delitos. Además, la Audiencia reprocha el que el único inculpado fuese el supuesto "fantasma", y no los tres testigos que declararon que viajaba a bordo de la furgoneta, considerando tal proceder del Ministerio Fiscal como "inconcebible"...

Así configurada, la estafa procesal no excluye tampoco supuestos en los que, sin ser demandante, se utiliza engaño para que el juez resuelva en perjuicio de la otra parte, y entre tales supuestos se incluye la denominada estafa impropia, los casos de reconvención y los supuestos de jurisdicción voluntaria (verbigracia, el otorgamiento de una escritura de constitución de usufructo sobre una finca hipotecada a fin de evitar el éxito de la ejecución extrajudicial, y la presentación en juicio de dicha escritura simulada al objeto de convertir en contencioso un expediente de jurisdicción voluntaria, tal y como resolvió el Tribunal Supremo el 25 de febrero de 2.011, entre otros supuestos), y ello conforme a la redacción incorporada al artículo 250.2.7 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. Piense cada uno de nosotros si no hemos contemplado, de lejos o de cerca, al menos alguna situación semejante.

Ahora bien, no olvidemos que la estafa procesal no es sino una de las vertientes de las muchas que se cometen a todo nivel en España, por circunscribirnos sólo a nuestro solar, y no sólo por los llamados "políticos", que rivalizan públicamente en sus debates sobre cuál partido roba más que el otro; es como si dos meretrices fueran vistas en plena calle enredadas a tortazos acusándose mutuamente de haber tratado con más hombres una que la otra, y gritando que la contrincante es más... que ella misma. Porque, realmente, toda estafa es un atropello cometido contra otro, sea del modo que sea; por lo mismo, no es lícito representar los hechos de modo que ello induzca al juez a error y a perjudicar a una o varias partes implicadas. Encima, el vencedor suele jactarse de su proeza en público, y con ello todo viene a empeorar porque habrá émulos que pretendan mejorarla. He de recordar que el entonces capitán general de Cataluña, Miguel Primo de Rivera, declaraba en su concurrida tertulia nocturna en voz alta, en las terrazas de los cafés próximos a Capitanía en Barcelona y durante las noches del mes de septiembre de 1.923, que en unos días saldría para Madrid en el expreso para tomar el poder y poner orden por fin en España, como efectivamente sucedió, y no se marcharía de Castellana-3 hasta enero de 1.930...

Desde la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1.994, relativa a la figura del fraude de ley en el Derecho interregional, sobre unas personas que habían modificado su vecindad en territorio regido por el Código Civil a la provincia de Vizcaya para otorgar testamento conforme al Derecho civil foral vasco y así sortear disposiciones hereditarias de derecho necesario (ius cogens) en la mayor parte de España, hasta la presente fecha, no mucho ha cambiado: en efecto, seguimos siendo los mismos carpetovetónicos, los mismos de las "autonosuyas" que magistralmente describiera Antonio Ozores en sus proféticas películas de finales de los 70 y principios de los 80. Los españoles realmente somos así, pero la honradez no admite distintas acepciones, sino que es la misma para todos los aspectos de la vida, pues tiene alcance universal: es un crisol a través del cual han de filtrarse todos los rayos de luz.

En el supuesto que hemos analizado hoy del "fantasma", finalmente éste se libró de la condena, aunque bien es verdad que no recibió nada como indemnización; la aplicación del in dubio pro reo obró en su favor, y aunque quede la duda de su inocencia para los espectadores, la justicia ha dado por concluido prácticamente el asunto; sin embargo, no deja de ser un aviso para navegantes de que los tiempos de la barra libre parecen haberse terminado, y no sólo para demandantes sin escrúpulos, sino también para determinados abogados que han venido haciendo de su ejercicio procesal un repertorio de mañas indecentes con las que derrotar a sus adversarios, siendo, además, admirados y emulados por muchos compañeros. En efecto, si manipular una prueba supone ya una estafa procesal, fotocopiar en grande un recibo para que el juez piense que es un documento distinto a otro que ya figura en los autos en su tamaño natural, y así duplicar de modo artificial la documental aportada, puede serlo también, por poner un ejemplo. Y si eso, que sólo es una picardía, puede ser constitutivo de delito, ¡qué decir de la aportación de testigos falsos, de conveniencia o cuya declaración haya sido manipulada o convenientemente preparada! Y si llevamos al ámbito de lo penal este tipo de fraude, en tal caso resultará muy complicado distinguir cuándo el acusado comete estafa procesal de cuándo no, pues todos suelen negar su culpabilidad, pese a lo cual muchos resultan condenados; siendo cierto que el derecho a no declarar contra uno mismo existe, no lo es menos que las defensas siempre intentan borrar, disfrazar o disimular las pruebas del delito por el cual se juzga a sus defendidos... En tal caso, ¿dónde empieza y dónde acaba, entonces, la actuación legítima en un proceso?

Con todo, no puede dejar de resaltarse la crítica que la Audiencia de Murcia formula a la Fiscalía, que si bien se mostró tan puntillosa y diligente a la hora de encausar al demandante-fantasma, no siguió en cambio las recomendaciones de la sentencia de instancia y no encausó, en cambio, de modo aparentemente absurdo, a los tres supuestos testigos falsos, con lo cual éstos volvieron a deponer en el juicio penal seguido por estafa procesal, y su testimonio resultó decisivo para la absolución del ghost; de haber sido encausados, no podrían haber declarado en tal concepto. Este auténtico sinsentido es sumamente llamativo, y muestra de ineficacia, dicho con todos los respetos. Lo grave es que si lanzamos la mirada hacia otros ámbitos, a veces nos encontramos con ciertos olvidos inculpatorios, de modo tal en que parece que se escoge a uno como cabeza de turco, y se deja a otros al margen. Y es que la acusación convenientemente selectiva podría constituir otra forma de fraude procesal, sin duda alguna... ¿o no?

Por último, el lector se preguntará el motivo de la cita latina que figura en el encabezamiento de nuestro artículo de hoy; pues bien, por si aún no se ha dado cuenta, España algún día fue una comunidad de intereses que iba transmitiéndose de generación en generación, con un propósito firme de continuidad y de identidad de destino; sin embargo, como ocurriría en Roma después de Gayo, la pérdida de ese concepto daría paso a la búsqueda generalizada del medro personal y del enriquecimiento sin tasa, a la anarquía y a la descomposición del tejido social, en una palabra, al sálvese quien pueda, y viva yo bien, y caiga el cielo sobre la tierra. Dada de mano la austeridad, abrióse camino la búsqueda del placer, del "merecido descanso" y de los logros a bajo coste o sin sacrificio, con manifiesto olvido del sacrificio, el esfuerzo y el tesón continuados. Como resultado, entonces en Roma, como ahora en España, como no podía ser de otro modo, llega el "Afanator insaceibol"; y aquí, por desgracia, ha venido para instalarse, por no hablar de otras plagas disgregadoras que ya se nos han echado encima, callando las bocas de los adalides del "malo será" y de los que calificaban a otros fatalistas, y que amenazan con convertir 2.015 en un nuevo 1.898.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es






TANGO (24.09.2014
)

(El Código Civil, su título preliminar, la realidad social de nuestro tiempo, los hoteles y las piscinas)

En las proximidades de un nuevo e interesante congreso de la Sociedad Española de Valoración de Daño Corporal (SEVDC), nada menos que el undécimo (XI), a celebrarse en Madrid los próximos días 2 y 3 de octubre en el hotel Tryp Meliá Atocha, y que congregará a los principales nombres de un sector de tanta relevancia en la vida de nuestra España, me ha venido a la memoria, por una sorprendente asociación de ideas al hablar de hoteles de Madrid y de fechas aún relativamente calurosas, una cancioncilla bastante curiosa de los años 80, concretamente 1.984, denominada "Nunca volverás a bañarte en mi piscina". Sí, el lector podrá pensar que quien les escribe aqueja un acceso de delirium tremens, y tal vez se encuentre en lo cierto, mas, al menos, permítanme que me explique.

El título del artículo de hoy no hace alusión al célebre baile austral tan conocido en todo el mundo desde que Carlos Gardel inmortalizara acordes que han pasado al acervo popular, no, y no digamos su subtítulo; en los años setenta se llamó así al balón del Mundial de Argentina'78, y en los ochenta hubo también una película llamada "Tango & Cash", protagonizada por el rocoso Silvester Stallone (Rambo o Rocky, para los amigos) y el rompecorazones Kurt Russell, en la que representaban a dos improbables policías de una brigada de narcóticos que, condenados a trabajar juntos, no eran capaces de soportarse; pero también hubo en los años ochenta, y de modo más doméstico, cercano y mucho menos violento, un grupo musical del denominado tecno-pop con el mismo nombre: en efecto, Tango, cuya vida en los escenarios fue relativamente corta, componía allá por 1.984 (¡hace treinta años!) cuando otros grupos nacionales, como Olé-Olé, Radio Futura, Golpes Bajos, Objetivo Birmania o La Unión se encontraban en la cresta de la ola, coincidiendo con las proezas de aquella selección del desaparecido Miguel Muñoz en Francia, la del 12-1 a Malta. Y una de las canciones de Tango fue precisamente la mencionada más arriba.

Dicha musiquilla, ciertamente muy tecno-pop, relataba brevemente el desencanto del protagonista respecto a la que parecía haber sido su pareja, a la cual, a causa de la insatisfacción que le producía, condenaba al destierro y a las tinieblas exteriores, a la par que la ejecución de la sentencia consistía nada menos que en negarle el acceso en lo sucesivo a su piscina... cosa que, en Madrid, y en verano, podía ser absolutamente terrorífica. Vamos, puro terror psicológico...

Y viene esto a colación de lo que le sucedió al protagonista de nuestra historia de hoy precisamente en la piscina de un hotel, un día de verano, pues cuando se encontraba bañándose sufrió un corte en el talón de uno de sus pies (no importa si el izquierdo o el derecho, no vamos a entrar en política) "al entrar éste en contacto con una arqueta que se encontraba dentro de la piscina, junto a la escalera de acceso a la misma y por debajo del agua... las tapas de dicha arqueta, en forma de caja, presentan aristas cortantes", y a causa del corte sufrido, el infortunado bañista hubo de recibir varios puntos de sutura, la preceptiva vacuna antitetánica, y que por complicaciones evolutivas experimentó una necrosis (o muerte, con ennegrecimiento y otros fenómenos indeseables) del tejido lesionado, por lo cual hubo de permanecer durante dos meses empleando muletas hasta que finalmente se curó. Aunque la víctima reclamó al hotel, y éste pasó la nota a su aseguradora, no recibió satisfacción, por lo que formuló demanda, la cual ha sido ventilada ante un juzgado de primera instancia por el momento, y no sabemos si apelada, pero bástenos a los presentes efectos con conocer lo ocurrido en la instancia bastante recientemente.

La oposición de la aseguradora se fundó en la supuesta falta de acreditación de la forma de producción del siniestro y en que no existen las pretendidas aristas cortantes que habrían causado la lesión; y, subsidiariamente, se impugnan los días reclamados por considerar que, como mucho, sólo aproximadamente la mitad serían de naturaleza impeditiva y el resto no, con un único punto de secuela conforme al sistema de compensación establecido en el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (última modificación 15 de marzo de 2.014, en virtud de la actualización de sus cuantías), aplicado por analogía a un supuesto de responsabilidad extracontractual como éste no derivado de la circulación de vehículos de motor.

El juzgado, oídas las partes, viene a citar una sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, manifestando que "...la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana que, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando en la doctrina jurisprudencial hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas fruto y consecuencia del desarrollo de la técnica, que hacen dominante el principio de que ha de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por un tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido por la actividad peligrosa, criterio exegético que en el presente se vigoriza por lo establecido en el art. 3 párrafo 1º del título preliminar del Código Civil, "en cuanto introduce la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados", como elemento interpretativo de las normas; y es así cómo se ha ido transformando el principio subjetivista, ora por el cauce de la inversión o atenuación de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida según las circunstancias de lugar y tiempo, ora exigiendo una diligencia específica más que la administrativamente reglada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, al quedar de manifiesto la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado", citando a su vez sentencias del Tribunal Supremo de 1.978, 1.982, 1.987 y 1.988.

Y así tras exponer la interesante doctrina jurisprudencial del Supremo relativa a la evolución experimentada por el concepto de culpabilidad, señala el fallo de instancia que "...por mucho que se haya objetivado la culpabilidad del agente es claro que para que pueda emitirse una sentencia condenatorias al amparo y con sustento en el art. 1.902 y 1.903 del Código Civil, no basta que se produzca un resultado dañoso y que éste, de forma remota y abstracta, sea imputable al demandado, sino que es necesario que concurra un preciso y probado nexo causal entre el daño y la acción u omisión negligente merecedora del reproche culpabilístico...", amén de citar un supuesto análogo representado por el corte con el cristal de un foco en la piscina de un hotel almeriense, en virtud de lo cual el juzgado declara que lo sucedido en el santanderino "supone la creación de una situación de riesgo el no tener las instalaciones del hotel en debido estado para no ocasionar daños, y que tal deficiencia en la prestación de los servicios que se ofertan constituye una conducta de tipo omisivo imputable al titular de la explotación hotelera a título de negligencia y determinante de, o conectada casualmente con, la aparición del posterior resultado lesivo..."

Lo dicho llevó al juzgador a considerar acreditada la producción del siniestro, al entender probado que la arista era, en realidad, un protector metálico existente en la escalerilla de acceso de la piscina, cuyas características eran de tal naturaleza que causaron una herida incisa con colgajo, no visible, sobresaliendo tornillos y tuercas metálicas de sujeción de la pieza a la pared de la piscina, con bordes no redondeados, por lo cual se establece la relación de causalidad y, con ello, la consecuente condena. Esta estima como impeditivos todos los días de estabilización lesional al haber precisado el herido "el apoyo con muletas durante todo el proceso curativo por presentar limitación en la deambulación por dolor", algo reconocido también por el propio perito de la aseguradora, lo cual "no es necesariamente contradictorio con el hecho de acudir a control asintomático sin problemas para deambulación...", lo cual, a decir del juzgado, no indica "sino que el lesionado ha precisado el uso de muletas durante todo el período de sanidad y que las mismas le son retiradas en el momento del alta", y que la aseguradora sin examinel del lesionado "ni criterio objetivo alguno en que fundarse, al menos no manifestado, considera, por aproximación, 25 días impeditivos y 39 no impeditivos... Por otra parte, es evidente que el uso de muletas y la imposibilidad de apoyar el pie, cargar peso sobre el mismo y deambular con normalidad limita considerablemente casi cualquier actividad cotidiana, por lo que el tiempo de sanidad, efectivamente, se considera como impeditivo". Además, reconoce la existencia de un ligero perjuicio estético "pero no por un dolor meramente referido por el lesionado, sobre el cual no existe constatación objetiva siquiera en grado mínimo... considerando que... la herida por su tipología y localización no es susceptible, una vez cicatrizada por completo y regenerado el tejido, como es el caso, de continuar produciendo dolor, sin que conste tampoco afectación significativa de terminaciones nerviosas".

Por fin, se rechaza el pago de los honorarios de la pericial médica de la demandante, incluidos como "gastos médicos" en la demanda, al considerarlos de naturaleza procesal y "más concretamente, costas", las cuales, por cierto, no se imponen a la parte vencida. En definitiva, el corte causado contra el saliente metálico, según el fallo, seguramente recurrido, deviene de su deficiente disposición en la piscina, y también se considera baja impeditiva todo el período preciso para alcanzar la estabilización lesional, aunque se excluye el dolor residual, hecho dudoso, por no poder objetivarse, como hemos visto, tal sensación. Y las costas procesales, dada la estimación parcial de las pretensiones, quedan sin imponer, por lo cual el demandante deberá descontar los honorarios de médico, abogado, procurador y otros menudos, de la indemnización que le corresponda, que el propio lector, baremo en mano, puede calcular, multiplicando 65 días por algo menos de 58 euros (conforme a las cuantías del pasado año), y añadiéndole, según la edad, el valor del punto de perjuicio estético (alrededor de 750 euros, por término medio), y probablemente el 10% en concepto de compensación por pérdida de ingresos... Vamos, que de ésta, al menos, no se compra el clase C.

Quizás por ello la víctima no tenga ganas de regresar a la piscina de autos, o, incluso, tal vez sea mal visto allí de nuevo y se le diga, recíprocamente, de un modo u otro, aquello que cantaban los de Tango. Mas, con todo, la condena a no volver a la piscina no debería ser tan grave como la de aquel sketch de los inigualables integrantes del grupo de cómicos de "¡Vaya semanita!", de la Euskal Telebista (emitida por la Siete), los cuales, en un episodio de "La Biblia contada para los vascos", mostraban cómo Dios, al expulsar a Adán y Eva del Paraíso por haber comido del fruto prohibido, los condenaba, de por vida, y sin remedio, "a vagar por los desolados páramos alaveses..." (y no me lo tomen a mal los de esa hermosa provincia, que es guasa de sus vecinos vizcaínos, no mía).

Juzguen ustedes por sí mismos, pero, en todo caso, espero encontrarles y saludarles en Madrid la próxima semana, aunque no sea para acudir a la piscina del hotel donde va a celebrarse el congreso, la cual, desde luego y como es natural, tiene sus instalaciones en perfecto estado, y el hotel listas sus salas para recibirnos en breve a plena satisfacción de todos, sin aristas cortantes ni fisuras en los cristales...

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

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EL HOMBRE QUE NO COMPARECIO (10.09.2014
)

(El valor del burofax, o la citación administrativa practicada en debida forma)

De vuelta (ansiada) con el blog y sus amables lectores, me viene a la mente la pérdida para nosotros, el paso a mejor vida, en realidad, de nuestro entrañable Peret, aquel rumbero incomparable, quien, y para quienes su estilo resultaba grato, alegre y animador, nos ha dejado un repertorio de coplas e historietas tan simpáticas como curiosas con el paso de su dilatada y fructífera carrera musical. La noticia saltó a Radio Nacional de España una mañana de la última semana de agosto, fue desmentida a las pocas horas desde la misma emisora, pero finalmente repetida al haberse producido con certeza su fallecimiento horas después de que hubiera sido anunciada prematuramente su muerte.

De tantas y tantas composiciones de quien se consideraba el creador de la rumba catalana, habiendo llevado allá y organizado musicalmente los ritmos de tantos emigrantes andaluces de los años 60 y 70 en combinación con los locales, de esa Andalucía tan rica en colores, contrastes, matices y sensualidad, me viene a la mente una en particular en este momento, concretamente la de "El muerto vivo" (1967); contaba (y cantaba) en ella Peret que a su amigo Blanco Herrera le pagaron su salario, y que salió a malgastarlo dándose a la bebida; tras una semana de ingesta, perdió el conocimiento, y, como no volvía, en su casa le dieron por muerto; además, para colmo de males, a los pocos días, apareció un muerto que se le parecía mucho, y lo enterraron como si fuera él mismo. No sabemos si el amigo Blanco Herrera durante esos días tenía previstas citas con el médico en su mutua de accidentes de trabajo, pero si las tenía sin duda no pudo haber comparecido; y, aunque por otros motivos, según veremos de inmediato, al protagonista de nuestra historia de hoy tampoco le fue posible acudir a una cita con dicho médico a causa de una duplicidad en el callejero.

El Tribunal Superior de Justicia de Valencia ha conocido recientemente de un supuesto de extinción de prestaciones de incapacidad temporal en perjuicio de un trabajador que incompareció de forma supuestamente injustificada a los reconocimientos médicos que se le fueron proponiendo. La correspondiente mutua de accidentes, acogiéndose a la redacción en su momento vigente del artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social, que dispone que el derecho al subsidio se extingue "por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social", entendidas éstas como colaboradoras en la gestión de las prestaciones de incapacidad temporal, quedando facultadas, en consecuencia, para suspender o extinguir el abono del subsidio en aquells casos en los que el beneficiario incomparece sin causa justificada a los reconocimientos médicos, que legalmente "se configura como automática causa extintiva".

Pues bien, el magistrado de lo Social que conoció del asunto de autos en primera instancia, declaró que la inasistencia de nuestro personaje fue injustificada y que la extinción del subsidio diligentemente dispuesta por la mutua de accidentes se ajustaba a derecho; consideraba válido el domicilio al que le fueron remitidos dos burofaxes citándole a tal efecto, y, por ello, validaba la extinción del subsidio acordada por la entidad colaboradora.

Pero, de modo semejante a como ocurrió con Blanco Herrera, que tenía un doble muerto, se dio con la dirección a la cual iban remitidos los burofaxes una pequeña confusión: la localidad levantina a la cual iban dirigidos esos mensajes cuenta con dos calles con idéntica denominación, de modo que los funcionarios de Correos distinguían si un envío iba destinado a una o a otra en función de la numeración consignada, toda vez que en una de las dos calles existen determinados números que en la otra no; y así, a ojo de buen cubero, vienen repartiendo el correo desde hace años con mayor o menor acierto. Este hecho, aparte de poder sonrojar a algún edil de la localidad, vino a erigirse en el nudo de la cuestión que debatimos, porque el magistrado de primera instancia dio por bueno el domicilio al cual fueron enviados los burofaxes al manifiestar que si el envío hubiera ido a la calle incorrecta "el resultado no hubiera sido el de no entregado, dejado aviso por Correos y no reclamado posteriormente por la actora, caducado en lista y devuelto, sino el de destinatario desconocido, dirección incorrecta", añadiendo que "de este modo, no consta mínimamente acreditado el error que refiere la actora... encontrándonos con que la devolución de la comunicación se produce por no recogerla la actora y no por resultar desconocida la dirección o la persona en tal dirección. De este modo, la manifestación de no haber sido citada la actora puede ser cierta, pero por causa imputable únicamente a ella misma lo que no es justificación, sino mera explicación de la razón de incomparecencia, pues la prueba practicada no justifica la incomparecencia".

A esto, el TSJ de Valencia responde que el burofax "es un medio hábil de practicar una comunicación o, como se ha calificado, es un medio de comunicación fehaciente con valor probatorio, pero antes de proceder a adoptar una medida de tanta trascendencia para el beneficiario como es la extinción del subsidio de incapacidad temporal que venía disfrutando pacíficamente, la mutua debe de asegurarse de que el interesado ha recibido su citación a reconocimiento médico, o al menos, que razonablemente ha podido conocerla y ello antes de que haya transcurrido la fecha del reconocimiento médico". En ilustración de lo que dice, cita el TSJ la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2.009, relativa a la citación mediante dos telegramas sucesivos practicada para reconocimiento, en la cual el receptor mostró una conducta totalmente pasiva, o de negligencia omisiva, por no haber acudido a la oficina de Correos a recoger aquéllos por los que recibía el correspondiente aviso, mientras que en el caso que analizamos "se dan circunstancias que nos deben llevar a solución contraria... la recurrrente vivía en domicilio distinto al que fueron remitidos los dos burofaxes, por lo que difícilmente pudo tener conocimiento de la citación. Y aunque efectivamente la mutua remitió dos burofaxes, el segundo lo fue con una diferencia de dos días entre el envío y la fecha fijada para el reconomiento médico, plazo extraordinariamente breve. A mayor abundamiento, la resolución de la extinción de la incapacidad temporal fue remitida por la Mutua, pero no consta fuese entregada, siendo recibida copia por su cónyuge personalmente...", lo que conduce al TSJ a considerar que la decisión de extinguir la prestación de incapacidad temporal no fue ajustada a derecho y a revocarla.

Así, contemplamos que el burofax es medio suficiente para practicar notificaciones, cosa que ya conocíamos, pero se nos recuerda que no llega enviarlo sin ton ni son, y menos a un domicilio respecto al cual exista una denominación doble en el callejero de la correspondiente localidad: no basta con desembolsar el elevado coste del burofax, sino que debe cerciorarse el remitente, especialmente si las consecuencias de su desatención por parte del destinatario son onerosas para el mismo, de que ha sido correctamente entregado, no alcanza con que haya pasado a lista de correos y con que se suponga su rechazo transcurrido unos días.

Al amigo Blanco Herrera lo dieron por muerto, y lo enterraron en su lugar; pero a los pocos días regresó a su casa diciendo con contento "se equivocaron de muerto", aunque Peret nos contaba a continuación que su supersticiosa mujer, que ya lo había llorado y sin duda hecho a la idea, no quería vivir ya con él "porque no quiere vivir con muerto". El protagonista de nuestro caso de hoy tuvo que acudir hasta el Tribunal Superior de Justicia en un caso de incomparecencia con doble dirección postal para que la mutua le pagase el subsidio que indebidamente le había retirado; en el de Blanco Herrera, no sabemos si hubo de recurrir al Tribunal Supremo para que su esposa lo readmitiera en casa, ni tampoco si finalmente lo logró, lo cual, sin duda, considero bastante más difícil que obtener la declaración de la ineficacia de un burofax enviado a una calle duplicada...

Peret, requiescat in pacem.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

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SOMOS DIFERENTES (08.07.2014)

(La compatibilidad de prestaciones sociales)

El título de este artículo, el vigésimo de nuestro blog desde su creación, alude a aquella canción del fallecido Antonio Machín, quien para justificar la separación de su amada contaba que cada cual tenía su forma su forma de ser, y que dado que una y otra no eran compatibles se imponía la separación, y el tirar cada uno por su lado, circunstancia que, sin duda, a muchos no les resultará ajena. Pero traigo esto a cuento de que en otros ámbitos de la vida, más allá del meramente afectivo, se pretende igualar con demasiado afán situaciones que no son asimilables.

En efecto, vivimos en una sociedad presuntamente igualitaria, de compañeros y compañeras, de colegas y colegas, del tú en vez del usted, y de la reserva del respeto exclusivamente para aquellos bien provistos de dinero y de influencia, en cuyo caso rápidamente se te asigna el trato de "caballero" (o el de señora); del mismo modo, la concentración de los recursos se acrecienta en ese 1% privilegiado de la población, mientras las clases medias se siguen empobreciendo y todo se iguala cada vez más, excepto para los de la cumbre de la pirámide. Y en esta escalada no es ajeno ni mucho menos el denominado Estado ni sus administraciones.

Sí, en esta época en la que se niega el derecho previamente reconocido a una pensión pública si es que se sigue ejerciendo en la vida privada, como si la cotización prestada durante decenios lo hubiera sido finalmente meramente a fondo perdido, en la que en contrapartida la corrupción campa a sus anchas, sin que haya suficientes juzgados siquiera para encausar a un 2% de los que se apropian de lo ajeno, en la que la fábula del concejal corrupto al que se ha de sobornar para obtener la correspondiente licencia de apertura o de edificación ha sido incorporada a series televisivas como un hecho cotidiano más, en la que coexisten dos tipos de velocidad (la de todos y la de los listos) para obtener las cosas, pues bien, en esta época miserable en tantos aspectos aunque los noticiarios oficiales proclamen como la mejor de todos los tiempos, se viene a recortar por todos los medios posibles aquello a lo que los españoles tenemos derecho; dirán que es la crisis, claro está, que por supuesto hemos de pagar todos los de abajo.

Fíjense si no en el caso que paso a exponerles a continuación: un españolito fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de conductor de camión derivada de enfermedad común hace muchos años; como sabrá el lector, tal estado permite realizar aquellas otras actividades que no sean las que dejaron de realizarse, pues en otro caso carecería de sentido tal status de incapacitación. Pues bien, nuestro hombre retomó su vida laboral por otros derroteros, y pasó a ser limpiador, profesión cuyas exigencias le permitían desarrollarla sin mayores contratiempos de salud, circunstancia conocida y admitida en su momento por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, durante unos cincos años. Pero todo lo que empieza, tiene un final...

Sí, llegado su momento, el INSS, tras una de sus revisiones, consideró que el antiguo camionero reconvertido a limpiador tampoco estaba apto para las funciones que últimamente venía desarrollando, de modo que recalificó (sic) en el mismo grado de incapacidad permanente total para su profesión de limpiador a nuestro buen hombre, porque, según dicho organismo, las nuevas lesiones seguían constituyendo un idéntico grado de incapacidad, pero, claro está, sin comportar el derecho a una nueva prestación, porque la pensión que ya venía percibiendo era superior a la que le correspondería en base a los nuevos padecimientos...

Así puestas las cosas, las tomas, o las dejas: según el INSS todo seguía igual, el limpiador dejaba de percibir su sueldo y se quedaba solo con su pensión por invalidez para ser camionero, y sin compensación alguna por su cese en las funciones de limpiador pese a haber venido cotizando en el régimen general en tal concepto durante los últimos años. Si no es la ley del embudo, se le parece bastante...

Menos mal que aún quedan mecanismos legales (veremos por cuánto tiempo) que permiten, aunque con el correspondiente gasto y sufrimiento, poner las cosas algo en su sitio; inicialmente, el trabajador solicitó la prestación por desempleo, que, por supuesto, le fue denegaba por "no encontrarse incluido en ninguno de los supuestos en los que el Régimen General de la Seguridad Social... protege la contingencia de desempleo"... A ello opuso nuestro héroe una reclamación administrativa, y, de modo tan inesperado como sorprendente, se le reconoció una prestación por desempleo de 20 meses en base a que, supuestamente, el trabajador había optado "por la prestación por desempleo", que inicialmente comenzó a desembolsar el INEM, pero dos meses después el INSS igualó la situación para el Estado en conjunto al suspenderle ahora el abono de la pensión de incapacidad permanente total (la de camionero) con la excusa de que estaba cobrando prestación de desempleo... Vamos, que se salió de Guatemala y si entró en Guatepeor...

Y así se vio obligado nuestro protagonista a seguir adentrándose nuestro protagonista en los procelosos laberintos kafkianos de nuestro Estado, cada vez más desorientado y en peor estado, porque ahora venía a cobrar menos en concepto de desempleo que por su añeja pensión de incapacidad... Pudo muy bien haber recurrido a la desesperación y haber tirado por la calle del medio, mas sin duda fortalecido por sus indudables virtudes de constancia y perseverancia, el ahora desempleado escribió al INSS que él no había hecho ninguna opción por la prestación de desempleo, y que optaba por percibir la pensión de invalidez de siempre, a lo que el INSS accedió, pero descontándole lo pagado en concepto de desempleo...

Harto de tanto baile y despropósito, y sin duda mejor asesorado, nuestro protagonista reclamó administrativamente y solicitó, de una vez por todas, la declaración de compatibilidad de la pensión de invalidez permanente total con las prestaciones por desempleo, a lo que la maquinaria estatal respondió negándose, como era de esperar, con la idea de que o una cosa, u otra, pero no las dos, pues para el INSS ambas, desempleo e incapacidad, son expresiones de una misma idea de concepto, y no diferentes. Y también por eso, nuestro amigo se fue a la vía jurisdiccional, y el juzgado de primera instancia otorgó la razón al INSS, pero, no dándose por vencido, recurrió en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde se le contestó lo siguiente:

"...la recurrente considera que son compatibles la pensión por incapacidad permanente total que cobra el actor y la prestación por desempleo, pues las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la primera declaración de incapacidad permanente no han sido usadas y pueden producir efectos para las prestaciones por desempleo. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1.997 y Tribunal Superior de Justicia de Valladolid de 14 de abril de 2.010.

"...respecto a la cuestión planteada... dispone el artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social sobre régimen de las prestaciones por desempleo y bajo el epígrafe "incompatibilidades" que "serán asímismo incompatibles con la obtención de las pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación de desempleo" cuyo desarrollo reglamentario se llevó a cabo por el artículo 16 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, que desarrolló la Ley de 2 de agosto de 1.984, de protección por desempleo... que declara que "cuando el trabajador esté percibiendo la prestación o subsidio por desempleo y pase a ser pensionista de invalidez, podrá optar entre seguir percibiendo aquéllos hasta su agotamiento o la pensión que le corresponda por invalidez". Cuando el trabajador pierda el trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar la prestación por desempleo, entre percibir la prestación de desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez... y que cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez...

"Trae causa dicho precepto de lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) que declara compatible la pensión de incapacidad permanente con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta... lo que ha dado lugar a reiterada doctrina jurisprudencial que compatibiliza el cobro de la pensión de incapacidad permanente total con el percibo de una incapacidad temporal iniciada en la nueva profesión compatible, y ello a pesar de que el artículo 122 de la LGSS bajo el título de "incompatibilidad de pensiones" establece que las pensiones de este régimen general serán incompatibles entre sí cuando coincidan con un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario... lo que precisamente ha dado lugar a que el demandante haya tenido que optar entre percibir la primera y la segunda declaración de IPT (es decir, en nuestro caso, entre la derivada de su oficio de camionero y la de limpiador, posterior a aquélla), habiendo optado por la primera, debiéndose tener en cuenta que la normativa de Seguridad Social utiliza la expresión pensión cuando se refiere a una prestación en principio vitalicia, el término subsidio cuando se refiere a una prestación temporal y el término prestaciones, cuando quiere abarcar ambas.

"... (se) alcanzan las siguientes conclusiones: ...2) La percepción de una IPT es compatible con el trabajo en otra profesión diferente y también compatible con las prestaciones que surjan de ese segundo trabajo tales como los subsidios de incapacidad temporal, maternidad y desempleo. 3) El trabajador tendrá sin duda derecho al percibo de la prestación del desempleo del segundo trabajo, cuando lo pierda o se le suspenda, es decir, si pasa a una de las situaciones legales de desempleo del artículo 208 de la LGSS, tales como extinción del contrato por ERE, despido, finalización de la obra o servicio, etc...

"En el presente caso, se da el supuesto de que el actor, declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión... prestó servicios como limpiador con posterioridad... inició proceso de incapacidad temporal... y se le extendió alta médica con propuesta de incapacidad... y por resolución del INSS... se le recalificó en el mismo grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiador derivada de enfermedad común. En fecha... solicita del Servicio Público de Empleo prestación de desempleo... Teniendo en cuenta los datos anteriores, hemos de entender que... en cuanto a que al habérsele extinguido su contrato de trabajo de limpiador a causa de haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de limpiador, podía optar entre percibir la prestación de desempleo que le correspondía hasta su agotamiento o la pensión de invalidez, siendo compatible la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de conductor de camión con la prestación de desempleo (en caso de haber optado por esta última, como es de ver que el recurrente pretendía, al haber solicitado la prestación tras la declaración de incapacidad permanente derivada de su profesión de limpiador) derivada de la extinción de su contrato de trabajo por causa de la declaración de incapacidad... para la profesión de limpiador..."

Nos habrá perdonado el lector una reseña tan extensa de la sentencia que citamos, pero es tan elocuente que merece la pena transcribirla pues no necesita comentarios añadidos y por sí misma describe a la perfección el debate que a un tiempo resuelve magníficamente; por ello, nosotros nos limitamos ahora a resaltar simplemente lo siguiente: que todo este proceso ha durado tres años, que la víctima ha tenido que costearse un procedimiento para que finalmente le dieran la razón y lo que la propia normativa le otorga, y que si usted disfruta de una incapacidad permanente a causa de un trabajo, y ha seguido trabajando en otro cometido y le proponen una nueva incapacidad, no dude en acceder a la prestación por desempleo por quedar extinguido su trabajo por tal motivo (¡salvo que la segunda, claro está, le merezca lo suficiente la pena con respecto a la primera como para optar por aquélla en vez del subsidio de desempleo!), por mucho que los cantos de sirena de la Administración le induzcan a creer que existe una incompatibilidad entre pensiones, la cual es tan cierta como moralmente discutible, si bien esto correspondería a otro debate, pero lo que no existe es la incompatibilidad entre pensión y subsidio de desempleo, o lo que es lo mismo, no todas las prestaciones de seguridad social son incompatibles. Repare el lector en la interesantísima distinción que la sentencia formula entre pensión, como hecho vitalicio, y subsidio, de carácter temporal, y que ambas, pensión y subsidio, son prestaciones, y, además, compatibles.

Se trata la expuesta de una sutil diferencia entre conceptos, pero que merece mucho la pena tener en cuenta, porque, al fin y al cabo, y frente a la tendencia igualitaria que nos invade a todo nivel y en todo ámbito, a Dios gracias somos diferentes, como cantaba el inolvidable Machín, y las prestaciones sociales también lo son...

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es



HASTA QUE LA MUERTE OS SEPARE (20.06.2014)

(las incapacidades permanentes revisables)

El otro día, charlando con un chaval, le explicaba que hubo un tiempo en que el matrimonio era para toda la vida, momento en el cual el chico me miró con gesto inicialmente sorprendido, para ir mudando progresivamente a la expresión de la más completa incredulidad; claro que, al decirle que cuando yo tenía su edad no existían teléfonos móviles ni comunicaciones inalámbricas al alcance del vulgo (que la T.S.H. o telegrafía sin hilos ya existía cuando la batalla de Jutlandia, y aún bastante antes) el pobre se quedó tan asustado que no pudo evitar preguntarme "pero, entonces, ¿cómo podíais vivir?"

Viene esto a cuento de una moda relativamente reciente, que alcanza a la Seguridad Social, cual es la de establecer declaraciones de incapacidad por enfermedad o accidente con esa coletilla, aparentemente inofensiva, de que "esta declaración será revisada por agravamiento o mejoría a partir de...", plazo que generalmente oscila entre el año y los dos. El incapacitado se marcha a su casa con una casi siempre modesta pensión, que en el caso de la incapacidad total es del 55% de la base reguladora (que no el sueldo), del 75% si la incapacidad total es cualificada por contar ya 55 años cumplidos, y del 100% si se trata de incapacidad absoluta, como quien más y quien menos ya conoce, y en esto no estoy aportando ninguna novedad. Sin embargo, lo novedoso radica en que hasta hace unos años las incapacidades no se revisaban de modo sistemático, puesto que, por el propio sentido etimológico del término, lo permanente era definitivo, no era susceptible de mejoría y, salvo milagro obrado en Lourdes, el lesionado o enfermo crónico así iba a quedarse, siendo esperable que, al contrario, su proceso empeorase. Pero las cosas ahora son de otra manera.

Al socaire de esa crisis económica nacional, sin duda de ninguna clase inducida (por quien sea, no lo vamos a decir aquí), desde que en 2.007 la quiebra de Lehman Brothers al otro lado del Atlántico, se ha producido la aparente justificación para hacer y deshacer al propio antojo todas cuantas medidas garantizaban el bienestar de los trabajadores, y con esto no estoy aportando ninguna novedad. Desde la subida salvaje de impuestos, hasta la disminución hasta su irrisión de las garantías contenidas en el Estatuto de los Trabajadores, hasta la imposición de tasas que limitan el acceso al ejercicio de la potestad jurisdiccional, no ha quedado un aspecto de la vida donde no se haya retorcido la tuerca, y apretado hasta no poder soportar las consecuencias de la presión; bien sea por vía de prohibir, de sancionar o multar, o de restringir derechos de todas clases, lo cierto es que a día de hoy nada queda a salvo de esa mano misteriosa que todo lo abarca, y de esos ojos cuya vista alcanza todo lo que hay sobre la piel de toro. Y las pensiones de incapacidad de la Seguridad Social no constituyen una excepción.

Se están viendo más casos de lo deseable, muchos más, en los que una persona, afecta de una enfermedad crónica, un tumor, una degeneración osteomuscular irreversible, una patología incurable, un deterioro artrósico galopante, una enfermedad metabólica sin posibilidad de mejoría, están siendo convertidas en incapacidad permanentes revisables; esto supone que la víctima, llegado el plazo, ha de comparecer ante un equipo de valoración de incapacidades (cuya imparcialidad se supone, como la de todos los funcionarios públicos, por ministerio de ley... y de jurisprudencia, pese a que son agentes del mismo ente que reconoce o deniega la existencia del hecho y ha de desembolsar la eventual prestación, vamos, que son arte y parte) para que este determine si se ha mejorado o no; el enfermo, convencido de que se trata de un mero trámite, llega al colmo de su sorpresa cuando tras haber pasado por el EVI, donde apenas se le han dedicado 5 minutos, apenas se la explorado, y casi ni se leen los informes que aporta, se encuentra con el cartero en la puerta de su domicilio, que le trae una carta certificada, en la cual amablemente se le dice que, porque sí, ha sido revocada su situación de incapacidad permanente, sin más explicaciones que el ritual "por no concurrir los motivos que determinan su reconocimiento"... En este momento, la víctima emite el grito de rigor, las palabras biensonantes que son esperables, y, en su inicial desorientación, quiere echar mano de esa motosierra que utiliza en el jardín de su casa, hasta que su esposa (o esposo) le disuade, y le dice que conoce un buen abogado que seguro que les va a sacar del embrollo...

Naturalmente, esta situación puede producirse a cualquiera de nosotros: nadie está libre de sufrir un desengaño semejante; esa continua decepción de los pueblos en la faceta de los derechos sociales, créanme, está teniendo lugar un día sí y otro también; gentes que, conscientes de haber cotizado durante muchos años, encuentran que pese a que su aptitud para el trabajo ha desaparecido, son reincorporados sorpresivamente al mercado de trabajo, cuando llevan mucho tiempo sin desarrollar ninguna actividad reglada, y cuando sus dolencias les han incapacitado física y moralmente para ello. Entonces, sólo cabe la vía de la reclamación previa, trámite legal establecido para proteger a la Administración y para dilatar más aún el proceso, porque las reclamaciones previas no son siquiera leídas, y sí sistemáticamente rechazadas. Tras ello, viene el acceso a la jurisdicción, la interposición de la correspondiente demanda, el pago al abogado (y tal vez al procurador), al perito médico y la espera paciente, a veces durante años, para que un juzgado de lo social resuelva nuestro caso... En suma, gastos y más gastos, y no sólo procesales, sino también en neurolépticos (Vallium, Lexatin...) que nos calmen y ayuden a llevar la espera, cuando no en psicólogos o en sabe Dios qué...

Por otra parte, este expediente es utilizado como portillo o puerta falsa con el algunas empresas están obteniendo el cese de la relación laboral sin indemnización: en efecto, determinados padecimientos rebasan a los 365 días la duración máxima establecida para la incapacidad temporal; en determinados casos, se prolonga la baja otros 180 días, e incluso en otros muy raros (tal vez oncológicos) se llega a los 730 días; y cuando se alcanza este término, viene de inmediato la propuesta de incapacidad permanente, eso sí, revisable. En ese momento, uno cesa en su relación laboral, y cesa aunque se haga el cese con la reserva establecida en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, que la empresa queda obligada a reincorporarnos en el plazo máximo de 2 años si mejoramos, lo cual constituye un completo sinsentido, porque si un cuadro es permanente, lo es por definición, y si es transitorio, transcurrido un tiempo prudencial deja manifiestamente de serlo; pero en esa indefinición empresas y Administración encuentran punto de acomodo con notorio perjuicio para los de a pie.

Tenga presente el lector que la sanidad pública funciona como funciona, y como todas sabemos; que las pruebas diagnósticas son solicitadas y sólo tras varios meses son cumplimentadas; que las listas de espera son una manifiesta realidad pese a los cantos de sirena de tantos y tantos políticos, y que uno no tiene más que preguntar a sus padres o abuelos para comprobar lo que estamos diciendo; si el médico de cabecera formula una solicitud de interconsulta, la marca como preferente, y pasa al atasco de las preferentes (como los productos financieros del mismo nombre, exactamente igual), porque casi todas lo son; y una vez obtenida la cita con el especialista, si éste solicita una resonancia o un TAC, con suerte, en cuatro o cinco meses, logras que te citen; y, en cuanto al resultado, pues nada, a esperar otras semanas, y entre una cosa y otra ya han transcurrido los 365 días y entonces el INSS viene y te promueve una incapacidad, pese a que el especialista ha recomendado que te operen...

En esa situación, el enfermo queda en el aire, pendiente de una operación para la cual ha de acceder a otra lista de espera; y como quiera que a los 6 meses por fin te operan, tras la convalecencia llega el EVI, revisa tu estado, y considera que la intervención ha sido resolutiva, aunque uno prosiga con sus mismos dolores de siempre, y entonces se revoca tu incapacidad y te encuentras llamando a la puerta de la empresa... ¡Ah!, pero, entonces... ¿se abre la puerta?

Esto es lo que le ocurrió al protagonista de nuestro artículo de hoy, y para ello tomamos como referencia el fallo de un recurso de suplicación (es decir, el que se promueve contra las sentencias de un juzgado de lo social) del Tribunal Superior de Justicia de Valencia; el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por una resolución del INSS, tras el preceptivo dictamen del EVI en el que se preveía que "la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años"; transcurrido dicho plazo, el EVI declaró al trabajador como no afecto de ningún grado de incapacidad permanente, tras lo cual se personó en la empresa para su reingreso, pero... llegó la amarga sorpresa: la empresa le negó la readmisión apoyándose en que habían transcurrido más de dos años entre el reconocimiento de la incapacidad y la revocación del mismo por el INSS... Es decir, ahora, ni una cosa, ni otra...

Se promovió el correspondiente y obligado (como inútil casi siempre para el trabajador, como beneficioso para la empresa que de eso modo fuerza a aquél a mostrar sus pretensiones antes de llegar a las manos procesales) acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrado sin avenencia. Por fin, en vía social, primera instancia, el juez dio la razón al reclamante, y frente a ello se alzó la empresa en suplicación; habiendo sido inicialmente condenada a reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo. Alegando el transcurso de dos años por un supuesto cómputo erróneo del tiempo transcurrido, fuerza al TSJ valenciano a considerar que el dies a quo (es decir, el momento a partir del cual se debe computar un plazo) no es el de su notificación, sino el de la emisión de la resolución, y para ello se atiene a la fecha contenida en el sello del registro de salida, y así se vino a dar la razón al empleado.

Pero imaginemos ahora que el INSS se demora, y que dicta la resolución transcurridos más de dos años, aunque sólo sea por un día... ¿qué ocurriría en tal caso? En ese supuesto, la empresa podría justificar el despido; en el que analizamos lo acordó meramente por unos escasos quince días, aunque luego el TSJ diera la razón al trabajador; pero ello no debe engañarnos: la tentación para las empresas es demasiado fuerte, y pueden agarrarse a cualquier circunstancia para dar por terminada la relación laboral.

Desde la perspectiva empresarial, el puesto dejado por alguien durante dos años debe ser cubierto por otra persona, salvo que interese su reabsorción; por eso, cuando el INSS declara el fin de esa incapacidad, no suele haber ganas ni intención de readmitir a nadie, salvo que se trate de alguien imprescindible, cuyo regreso sea indispensable (piénsese en Leo Messi, por ejemplo, pero no todos somos igual de imprescindibles, ¿no le parece?) o de gran trascendencia para la causa... No, la vida sigue y la empresa prosigue su marcha, y no repara en caídos, salvo muy contadas excepciones.

Cierto es que la reserva que hemos descrito, contemplada en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, como la misma sentencia que hemos citado reconoce, es una excepción a la regla general del artículo 49 e) del mismo cuerpo legal que determina la extención del contrato de trabajo que abarca tanto la gran invalidez como la incapacidad permanente total o absoluta como causa tasada de extención del contrato de trabajo, pero no lo es menos que, pese a su excepcionalidad, es de difícil aplicación práctica. Y no digamos nada respecto a aquellos supuestos en los que no se ha producido reserva, y en que, contra todo pronóstico el INSS revoca la declaración de incapacidad y en ese caso, ni empresa, ni prestación, esto es, una mano delante, y otra detrás...

La situación descrita es muy seria; con demasiada frecuencia advertimos estos casos, y asistimos a la más absoluta indiferencia y dureza de corazón de parte de quienes deberían amparar a la víctima ("es un vago... que trabaje, que se aguante, como yo...", se llega a oír). Así, lo permanente, lo que duraba toda la vida, como decíamos al comienzo de nuestro artículo, ha desaparecido, y así también, la inseguridad a todo nivel se ha abierto paso, de modo que uno tiene reconocido un derecho con carácter "permanente", y, a no tardar, se encuentra que tiene el mismo valor que en nuestros tiempos un contrato de trabajo "indefinido", o el de una empresa de telecomunicaciones "para toda la vida", o el de un banco cuando lanza un "sin comisiones de por vida"... Luego viene la carta, revocan la concesión y te ofrecen la posibilidad de cancelar el contrato...

Porque no sólo se ha pervertido por completo el lenguaje en general por confusión de términos, simplificación y borrado de muchos de la memoria colectiva, sino que lo "permanente" ha pasado a ser un simple "ya veremos", y un matrimonio a un contrato de duración inicial de dos meses renovable tácticamente día a día, en línea con las siniestras descripciones de reduccionismo del lenguaje que George Orwell hiciera en su bien informada novela "1984", por lo que la más alarmante inseguridad jurídica, manejada expertamente, inunda cualquier aspecto de la vida, para mejor esclavizarnos.

Por ello, abogamos desde aquí por el respeto a las situaciones establecidas, y que una vez declarada una incapacidad permanente, y lo habrá sido por algún motivo, no pueda ser revisada; y si el sistema de salud pública no es capaz de resolver a tiempo una simple hernia lumbar operable, en tal caso, peche con las consecuencias de ello, y que no las traslade al trabajador, que no tiene culpa de ninguna clase de la incompetencia ajena, al que se declara perversamente en situación de incapacidad permanente (revisable) sólo porque el plazo máximo que se ha establecido previamente para una incapacidad transitoria, muchas veces insuficiente, haya transcurrido; o bien, que dicha incapacidad transitoria se prolongue indefinidamente hasta que se obtenga una resolución del problema de salud y que el INSALUD y/o gestoras territoriales autonómicas sea capaz de atajarlo, del mismo modo en que si no te devuelven lo que te corresponde por el IRPF la AEAT tiene que abonarte los intereses correspondientes; y si esto no puede ser soportado por las empresas y el sistema público, en tal caso que reconozcan públicamente la insuficiencia del sistema, que nos digan que somos meros números y que sólo sirven las gentes sanas y utilizables, y que todos lo sepamos para cuando corresponda adoptar la decisión de renovarles la confianza, y así otorgarles la que se merecen.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es



REVENTONES y LEGITIMACION (23.05.2014)

(reventón por reventón)

Queridos lectores, en el título de este artículo no me estoy refiriendo a esas situaciones en las que uno explota, no puede más, incapaz de soportar tanta mendacidad, degeneración y aprovechamiento de unos pocos respecto a tantos, no; en esta ocasión aludo a esa desagradable y cuasi cósmica sensación que recibe el automovilista cuando en un momento determinado el aire de uno de los neumáticos de su vehículo sale bruscamente despedido, con la consecuente percepción -ya realmente materializada- de inestabilidad, y sus imprevisibles resultados, muy dependiente ello de la marcha a la que nos estuviéramos moviendo en ese preciso instante. Además, no crean que mezclamos churras con merinas reuniendo en el título una prosaica cuestión material con otra de profundo debate jurídico como suele ser la existencia o no de legitimación, pues enseguida explicaremos por qué, por lo que les rogamos algo de paciencia.

Las de los reventones, por su parte, son situaciones que quien más y quien menos ha padecido; la más frecuente sucede cuando nos arrimamos demasiado a un bordillo, exultantes por haber encontrado esa plaza de aparcamiento vacía (¡al fin!), o porque nuestro amigo Antonio acaba de llamarnos desde la terraza más próxima al vernos pasar; sin embargo, acaecen otros supuestos en los que la impresión puede ser mucho más ultratelúrica, y eso es precisamente lo que pasamos a abordar en el breve artículo de este mes.

Hoy le toca a la Audiencia Provincial de Toledo, y los hechos sucedieron cuando un conductor adelantaba a otro vehículo, en el preciso momento en el que otro sufrió el reventón de un neumático, a consecuencia de lo cual ambos colisionaro, que ya es infortunio. Pues bien, la aseguradora del "reventado" opuso circunstancias de fuerza mayor, a lo cual la Audiencia respondió que

"...El art. 1902 del Código Civil obliga a reparar todos los daños y perjuicios que se causen a un tercero cuando media culpa o negligencia. En este caso existe porque aun cuando según los hechos aceptados por las partes el accidente tiene lugar por un reventón de uno de los neumáticos del vehículo XX-0000-XX, el art. 1.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor dispone que no son supuestos de fuerza mayor aquellos que resulten de un fallo mecánico de los vehículos, lo que implica que desde el punto de vista civil existe una negligencia, que desde luego admitirá prueba en contrario, como sería si se acreditase un defecto de fabricación del neumático, siendo la conservación del mismo lo que constituye la cilpa in vigilando, en cualquier caso una obligación de reparar los daños que se ocasione.

"Con ello tenemos que no pueden los demandados exonerarse del pago de aquellas piezas o elementos de vehículo que no tuvieran cobertura en el seguro concertado entre aseguradora y el tomador porque el deber de indemnizar es total, siendo que la limitación que el seguro tenga opera sólo inter partes, el art. 1.2 de la Ley ya citada establece con nitidez que el marco de reparación es íntegro tanto respecto de los daños cuanto de los perjuicios, incluida en su caso la ganancia dejada de obtener. Tampoco, por lo ya dicho y con la limitación que se dejó sentada, puede dejar de abonar los treinta y tres días del alquiler de un vehículo de sustitución..."

Sentado el aspecto fáctico de lo sucedido, nos encontramos que, por otro lado, la sentencia enlazaba previamente también con la cuestión de la supuesta falta de legitimación, y aquí viene la justificación del título del artículo, siquiera sea desde una perspectiva didáctica-humorística, por cuanto vino a resultar que el perjudicado y su aseguradora demandaron al "reventado" y a su respectiva aseguradora, pero el juzgado de instancia, por si no fueran pocos los males de quien sufrió el alcance a causa de la rotura del neumático de otro coche, apreció una excepción de legitimación activa de parte de la aseguradora demandante y vino, por su parte, a "reventar" también la demanda a la víctima del primer reventón, y ello pese a que la demandada no había opuesto excepción alguna de esa naturaleza. Al parecer, el juez de instancia apreció de oficio nada menos que la falta de apoderamiento de la aseguradora demandante (otro reventón o pinchazo, esta vez del demandante) y con ello desestimó sus pretensiones sin entrar a valorarlas siquiera.

Contra ello se alzaron los demandantes vencidos, y la audiencia toledana, por fortuna para ellos, respondió con estos interesantes pasajes:

"....conviene recordar que el concepto de legitimación no tiene reflejo en el texto procesal civil siendo que ha sido por creación doctrinal y jurisprudencial como se han venido elaborando sus clases y los perfiles de una y otra. De modo muy básico se puede señalar que son dos las clases de legitimación, una que se refiere al procedimiento mismo y la otra que guarda relación con la acción que se ejercía, es lo que de modo tradicional se ha denominado legitimación ad processum y legitimación ad causam. Desde luego ni la una ni la otra debe confundirse con la falta o insuficiencia de representación puesto que en tanto que aquéllas enlazan de modo directo con la parte, bien en su vertiente de capacidad para demandar o de resultar titular de la acción ejercitada, la falta de representación afecta al procurador, a si acredita o no ser la representación procesal de la parte.

"El Tribunal Supremo en su sentencia 1037/2005, de 23 de diciembre, ha fijado de un modo claro y sencillo la distinción que se expone.... no deben confundirse las cuestiones de legitimación con las de representación, que en el orden práctico si la carencia de legitimación es de suyo insanable... y no puede ser subsanada, los defectos de representación en cambio pueden y deben subsanarse de acuerdo con la doctrina general sobre la subsanación en materia procesal, elaborada por el Tribunal Constitucional... en relación, además, con las disposiciones de la LOPH que invitan a ello (artículo 240-2) o bien la imponen, de manera general... de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva... y sólo podrán desestimarse por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes (artículo 11-3).

En su virtud, la Sala da la razón a los recurrentes-demandantes "en cuanto a que la sentencia (de instancia) ha desestimado la demanda sobre la base de una falta de representación... confundiendo con ello la legitimación con la representación, y sin haber dado ocasión de que se subsanase la falta de poder, que en el fondo es en lo que se apoya la juez a quo para desestimar la demanda"; además, se señala que la parte demandada, al haber aceptado los fundamentos de derecho de la demanda en este aspecto, había aceptado expresamente la legitimación activa de las demandantes, "de modo que luego no puede cuestionarla y desde luego el juzgado nunca debió asumir, lo que refuerza lo que se dijo antes acerca de que se trata no de una cuestión de legitimación sino de representación", tras lo que califica la sentencia apelada de incongruente.

En suma, podemos extraer como consecuencias prácticas que nos corresponde velar por el estado del vehículo hasta donde sea razonable, lo cual incluye desde luego el de los neumáticos, sin que sea oponible a posteriori la ignorancia o la acusación a nuestro taller; de no hacerlo así, incurriríamos en culpa in vigilando, y con ello tendremos que pagar por las consecuencias. Pero también debemos tener presente quienes nos dedicamos a esto que hay otra clase de reventones -de hecho los hay en todas las profesiones y a todos los niveles-, y son los que provienen de descuidarnos en hechos tan elementales como en la falta de aportación de un simple poder notarial o declaración apud acta, que puede comportar grandes molestias e inconvenientes, e incluso el riesgo de ver desestimadas nuestras pretensiones, lo cual sería tan culpable como haber recorrido 50.000 kilómetros con los mismos neumáticos sin haberles prestado una mínima atención, para percatarnos de su deterioro una vez que el coche pierde el control.

Sobre el particular, recuerdo una transmisión televisiva del Tour de Francia, cuando el gran Miguel Indurain marchaba en cabeza -como de costumbre-, y los comentaristas discutían sobre la mala suerte de uno de sus perseguidores en la general al haber pinchado unos momentos antes, mientras que el navarro casi nunca sufría percances similares; entonces, otro grande del ciclismo, Perico Delgado, salió al paso de la discusión y con la autoridad y el conocimiento que le proporciona el haber sido un gran campeón y profesional, la dio por terminada sentenciando algo así como que "Miguel no pincha porque los grandes campeones como él saben por dónde tienen que pasar la bicicleta en la carretera para evitarlo...". Perplejo, el presentador le preguntó cómo podía ser eso posible, a lo cual Perico repuso: "Es que Miguel no sólo va prestando atención a la posición de sus perseguidores y a la situación de la carrera en general, sino que también va mirando para el suelo...".

Así que, amigos, hagamos como el gran Miguel: sin perder de vista la composición general de los hechos, y sin perjuicio de elevar nuestra mirada para, como el águila, obtener una imprescindible visión de conjunto, no olvidemos nunca mirar también para el suelo que pisamos y nos sustenta, pues las casas se comienzan por los cimientos, lo cual incluye también los neumáticos, siempre en contacto con el piso, y, por supuesto... los poderes notariales para pleitos...

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

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MUERTES EN CADENA (23.04.2014)

(o de la matización de la teoría del riesgo objetivo y de la doctrina de la solidaridad impropia)

Aunque ya he incidido en ello en otras ocasiones, dado que el tema de los peatones es una cuestión recurrente en mis inquietudes, no sólo como profesional de estos temas, sino también como conductor, no me he podido resistir a volver a la carga con ello porque uno no acaba de agotar nunca su capacidad para sorprenderse. No entiendo, ni he entendido, cómo muchos conductores circulan por vías urbanas desentendidos de la posible irrupción de un niño (con esas "agitaciones" súbitas tan características suyas) en medio de la calzada, como si alguien no pudiera salir entre coches estacionados repentinamente, o como si no pudiera aparecer corriendo a la vuelta de una esquina uno de esos maratonianos de 45 años que tan de moda están en la actualidad; ahora bien, del mismo modo en que admito lo anterior, no comparto ni compartiré la posición de criminalizar al conductor por el hecho de serlo, pues sin el tráfico rodado a motor nuestra vida de hoy en día sería absolutamente imposible; y quien no conduce toma taxis o autobuses, y que nadie diga lo contrario.

De ahí que conducir sea tarea verdaderamente peligrosa, y en no pocas ocasiones se materializa en hechos luctuosos como el que paso a describir, de la mano de la sentencia de turno; en este caso procede de la Audiencia Provincial de La Rioja, y versa sobre una colisión en cadena habida en autovía como consecuencia de una importante granizada que formó, repentinamente (hablamos de finales de marzo), una capa de hielo de varios centímetros, a consecuencia de lo cual se produjeron tres colisiones en cadena, con implicación de tres vehículos; uno de los conductores descendió del suyo, provisto de su chaleco reflectante, quien, infortunadamente, y sin que se haya aclarado cómo sucedió, resultó atropellado al poco, y tras esto aconteció otro grupo de accidentes protagonizados por otros vehículos que iban llegando y que se encontraron la vía totalmente obstruida, sin poder detener su marcha, bien fuere por no mantener la velocidad debida, las distancias de seguridad y/o por deficientes condiciones de visibilidad y de la misma vía, cubierta de hielo. Al parecer, el conductor atropellado ya había resultado muerto cuando esta última oleada de coches llegó hasta su altura.

La Guardia Civil realizó pesquisas sobre el terreno, pero fue imposible para ellos averiguar quién fue el causante del atropello, por la posición en la que fueron quedando todos los vehículos (de modo parecido a cuando los niños empiezan a lanzar coches de juguete unos contra otros, con un sadismo de difícil equiparación) y el propio difunto. Y como quiera que el responsable del atropello o no se enteró, o si se enteró no se declaró como tal, los tribunales se encontraron con la difícil tesitura de intentar cuadrar el círculo...

Mas como todo en nuestra moderna y "avanzada" sociedad tiene que estar perfectamente pesado, medido y gobernado, se llegó a tres hipótesis, siendo la primera la que centró la atención de la Audiencia, la de que el autor del atropello hubiera continuado su marcha, dado que un determinado coche tenía en su defensa restos biológicos, aunque no se podía asegurar que pertenecieran al fallecido, y la prueba practicada a tal efecto arrojó resultado negativo, de modo que el juzgado de instancia absolvió al conductor. Recurrido dicho fallo, la Audiencia pasó a estudiar las circunstancias del asunto, como es natural.

En este caso, concurren aspectos interesantísimos de Medicina Forense; en efecto, en primer lugar, nos encontramos con la necesaria determinación del momento del fallecimiento del atropellado, cuya determinación es esencial, puesto que si tras haber sido alcanzado lo fue también por otros vehículos que iban llegando, se habrá de determinar en lo posible qué herida o heridas fueron las causantes de la muerte, y cuáles de meras lesiones; y, en todo caso, saber si como consecuencia del primer golpe falleció el infortunado conductor, o si por el contrario no fue así y resultó rematado por otro vehículo.

Por otro lado, la prueba forense de comparación de genomas entre los restos hallados en el vehículo sospechoso y los del difunto, ofrece otro campo interesentatísimo de estudio; en nuestro asunto, los forenses intervinieron, acompañados de otros profesionales médicos, y determinaron que la muerte se había producido de resultas de un solo atropello, sin que ningún otro vehículo hubiera llegado a golpear a la víctima con posterioridad, y habiéndose producido la muerte antes de la segunda oleada de colisiones en cadena, lo cual, ciertamente, merece nuestro aplauso porque supone afinar mucho un dictamen, con la responsabilidad que ello conlleva.

Ahora bien, dado que los restos orgánicos no correspondían con los del muerto, la Audiencia realizó una labor de "CSI" y analizó otras hipótesis propuestas por la Guardia Civil, que vino a desestimar por considerarlas como tales sin otro fundamento, con lo cual se concluye literalmente que "en definitiva: no se sabe cómo fue atropellado D..., ni por quién...".

Esto, que parece de aquella serie de "Crímenes sin resolver", o de aquellas truculentas historias de Narciso Ibáñez Serrador ("Historias para no dormir"), lleva a la Audiencia a rechazar el recurso contra la sentencia absolutoria, y a estimar que es "a la parte actora le corresponde de manera terminante acreditar los hechos... es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño... el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicaci´pn de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba... sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades... El "cómo y el por qué" del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso... La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor...".

Así, la Audiencia excluye de la teoría del riesgo "la mera posibilidad" de haber causado un accidente (loado sea Dios), como la aplicación al caso de la doctrina de la solidaridad impropia entre los varios agentes implicados "cuando no se puede determinar el grado de contribución de cada uno, pues en este caso no se trata de que existan varios causantes del siniestro y que se conozca su intervención pero no en qué grado (que es cuando se aplica dicha doctrina), sino que lo que sucede es que se ignora quién fue el que causó el atropello y muerte y cómo sucedió ésta... La doctrina de la denominada responsabilidad solidaria impropia ha de aplicarse cuando no se dan elementos suficientes conducentes a diferencias las concretas responsabilidades de cada uno de los agentes integrados en la pluralidad de sujetos que con sus acciones u omisiones acreditadas contribuyeron a la causación del accidente, pero no puede invocarse para suplir en aquellos casos en lo que lo desconocido es la causa misma, esto es, cuando de que esos de quienes se pretende la producción del evento dañoso (atropello). No cabe presumir sin más la responsabilidad de cualquiera de los que estuviesen en ese lugar en ese momento temporalmente más cercano al atropello (como lo son sin duda los implicados en el segundo momento o secuencia de colisiones por alcance, entre los que sí se encuentra el vehículo asegurado por la demandada) pues ni siquiera podemos afirmar sin duda ninguna que ese atropello tuviera lugar como consecuencia de esta segunda colisión por alcance...".

Este fallo, tan interesante como atinente a una situación ciertamente excepcional, nos conforta como conductores, aleja en parte la sistemática criminalización con la que los de a pie parecen mortificar a quien pilota un vehículo, pero tal vez no impedirá que el auténtico responsable de los hechos luctuosos que acabamos de describir, sea quien fuese, y sepa o no que fue el autor del golpe fatal, sea visitado por el difunto en una de esas noches frías y tormentosas como aquélla en la que sucedieron los hechos, al mejor estilo de los episodios del añorado Chicho Ibáñez... ¿o, tal vez no...?

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

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ESCOBAZOS (21.03.2014)

(El juicio de probabilidad cualificada)

En ciertas ocasiones, la realidad supera con creces a la ficción más enrevesada; hay unos chavales por ahí que conforman un equipo de cómicos televisivo formidable, concretamente los de "¡Vaya semanita!", de origen vasco, con los cuales y con cuyos sketches sin fin uno puede desternillarse. Pero no son los únicos capaces de recrear situaciones semejantes a la que a continuación paso a describirles, aunque ésta tuvo consecuencias verdaderamente lamentables, y si no, presten atención a lo que paso a contarles, pues nos colocamos en el terreno de lo tragicómico, pero son cosas que pueden suceder, por increíble que ello parezca.

Sucedió lo que voy a contarles en la isla de Gran Canaria, y muestra nuevamente que los coches y sus conductores no son siempre los peligrosos, ni los que generan ese "riesgo objetivo" por su mera existencia y circulación. Sobre esto, puede alegarse la paradoja que supone la persecución que a los autómoviles tienen declarada la gran mayoría de ayuntamientos de grandes capitales y otras de menor entidad, cerrando acceso a vías públicas principales, con el pretexto de dar "calidad de vida" a los peatones, como si fueran raza aparte, o como si existiera una "lucha de clases" entre conductores y peatones, o como si los peatones no se convirtieran en conductores en tantísimas ocasiones; ahora bien, mientras se demoniza el tráfico rodado, se lanzan planes PIVE y similares para fomentar la compra de vehículos, en un ejercicio de esquizofrénica contradicción, y los gobiernos se lamentan de que la industria automovilística haya atravesado un período de grave crisis, de lo cual dan fiel testimonio, entre otros medios, los boletines periódicos de Ganwam.

Pues bien, yendo al tema que nos centra, un señor conducía su automóvil cuando vio venir hacia él, por el lado derecho de la calzada, pegado a la acera, aunque caminando sobre aquélla, un conocido, barrendero de profesión, que venía provisto de su correspondiente chaleco reflectante, en el ejercicio de su trabajo, tirando con su mano izquierda de su carrito, y portando en la derecha la escoba de reglamento. A esto, ambos se avistan, aunque no queda claro quién de ellos vio primero a quien (aunque la sentencia que comento en este artículo entró en detalles tan sorprendentes como la mano en la que llevaba la escoba el operario), el conductor saluda al peatón, y éste devuelve el mismo. Y entonces ocurre lo surrealista.

Al detener a su altura la marcha el conductor, baja el cristal de la ventanilla al objeto de hablar con su conocido, momento en el cual el operario de limpieza se inclina sobre la puerta del acompañante del vehículo, con la mala fortuna de que a través del espacio abierto de la ventanilla introduce el palo de la escoba, el cual fue a parar directamente al ojo izquierdo del acompañante... De resultas del impacto, éste quedó con una lesión importante ocular, por la cual tuvo que ser trasladado a un centro de atención sanitaria y a consecuencias de la cual infortunadamente perdería el ojo. El boquiabierto barrendero intentó atender a la víctima, expresó sus azoradas disculpas como mejor pudo, pero lo cierto es que, como era de esperar dada la gravedad del resultado, no fue suficiente, y el lesionado formuló demanda de responsabilidad civil contra él y la contrata municipal de limpieza pública.

Durante la vista, el barrendero admitió encontrarse limpiando el bordillo del asfalto con un palo de metro y medio de largo (la longitud del palo hace perfectamente creíble el ocular escobazo, aunque hay dudas judiciales sobre si estaba partido o no...) y que en el momento en que vio venir el coche se encontraba caminando de frente hacia el mismo, y que pasó a su altura despacio. Las curiosidades no acaban con lo dicho, pues en un supuesto como éste en el que el peatón "atropella" directamente, no ya al vehículo, sino a un ocupante, la Audiencia Provincial de Las Palmas viene a estimar que

"...en estas circunstancias es evidente que la situación de peligro la protagoniza el barrendero que se ha bajado a la calzada con su carrito, tirado con una mano y empuñando el cepillo en la otra, de manera que a él incumbía demostrar que cuando pasó junto a él a velocidad reducida el coche con sus conocidos a bordo no fue un movimiento imprudente de su mano derecha el que permitió que la escoba, partida o no (¿?), alcanzara en su ojo izquierdo al acompañante, que llevaba la ventanilla de su lado bajada. Es decir, recayendo sobre el barrendero la obligación de adoptar la especial precaución impuesta por la norma... y habida cuenta que a esa hora tan temprana de la mañana, las seis, no había otros peatones a los que estorbar sobre la acera, se está en el concretísimo caso reexaminado del expediente que la doctrina jurisprudencial denomina del "juicio de probabilidad cualificada" o "juicio de verosimilitud" en la determinación del nexo causal, admisible en casos singulares, tratándose normalmente de supuestos especiales, generadores de riesgo, en los que la probabilidad resulta muy cualificada y muy próxima a la certeza, al no existir una hipótesis alternativa de similar intensidad...".

Como consecuencia de ese juicio de probabilidad cualificada, y siempre en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del 1.902 del Código Civil, se aplica al caso que analizamos la inversión de la carga de la prueba, y se objetiva la producción del daño "consistente en la descuidada introducción (sic) del palo del cepillo por el barrendero al aproximarse a su altura el vehículo con sus conocidos abordo...". Y así, mutatis mutandi, recayó fallo que, revocando la sentencia de instancia, dispuso la condena de barrendero y empresa. Al parecer, la razón de la absolución inicial devino de que el barrendero había manifestado encontrarse caminando en el mismo sentido que el coche, y no de vuelta encontrada, y que se habría vuelto al sentir su aproximación de modo repentino, con la consecuente introducción del palo por la ventanilla, pero al reproducir la grabación de la vista, la Audiencia llegó a la conclusión que hemos descrito anteriormente, y por ello concluye que debe condenarse al barrendero y a su empresa.

Cierto que "¡Vaya semanita!" no comporta de ordinario la peligrosidad judicial que, por lo que se ve, conlleva manejar una escoba en la vía pública, pero no lo es menos que si ellos mismos hubieran recreado la escena que hemos descrito, posiblemente no habrían alcanzado tal grado de surrealismo. Mas ustedes, en todo caso, tengan cuidado cuando detengan la marcha para saludar a alguien, especialmente si estiman a su acompañante, recordando que no es lo mismo que venga hacia a ustedes, que el que camine en su mismo sentido; o bien, si es usted peatón, haga como si no se hubiera enterado de que un vehículo se detiene para saludarle... salvo que le guste mucho el conductor o conductora...

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

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"¡CHÓFER, PARE!" (16.01.2014)

(Los autobuses, los viajeros, el seguro de R.C. y el SOVI)

En mis tiempos de estudiante de bachillerato, cruzaba todos los días varias veces una importante capital canaria a bordo del autobús urbano (guagua allí), cosa que tuvo lugar durante tres años; de resultas de ello, se fueron acumulando en mi memoria multitud de anécdotas jugosas, pues es mucho más entretenido viajar en bus urbano que en automóvil, y en no pocas ocasiones más rápido, pues si atinas con la llegada del correspondiente vehículo, te pone de puerta a puerta en minutos siempre que las paradas te vengan próximas. Otras veces es preferible pedirle prestada la bicicleta al vecino, porque el servicio es malo, o lento, pero en mi caso era realmente preferible a cualquier intento de que me hubieran conducido en coche.

Traigo esto a colación porque en mi mente está grabada esa expresión castiza en Canarias del "¡chófer, pare!"; lo de chófer tal vez tenga hoy connotaciones contrarias al sentido público de esa tan proclamada como inexistente igualdad del género humano, tan propia del análisis marxista que, contrariamente a lo que se piensa, sigue vigente en amplísimos ámbitos de la sociedad y de la política. Pero no me propongo hablar ahora de aquel alemán exiliado en Londres, sino del concepto público de cierto modo de conducir los autobuses de una buena parte de sus pilotos.

En efecto, ¿quién no ha sufrido palpitaciones como pasajero de una guagua, cuando el conductor, por desplazarse a excesiva velocidad, se ha visto forzado a frenar bruscamente, y como consecuencia inevitable cuatro o cinco cristianos han acabado abrazándose apasionadamente de modo involuntario? Y esto que digo es visible incluso cuando uno de esos autobuses motorizados con más de 300 caballos pasa ante nosotros desplazando una onda de aire capaz de hacer ondear una bandera de dos por cuatro...

Tras el hecho, el indiferente y alocado conductor reanudará la marcha a la misma velocidad que traía antes de la frenada, despreocupado por el hecho de que una señora haya quedado malparada: y es, exactamente, en ese momento, cuando se escucha el "¡chófer, pare!". Y, a partir de ahí, el intercambio amistoso de palabras entre el conductor y los viajeros; ocasiones he conocido en las que el Fangio del bus ha tenido más que decir, y otras en las que prácticamente ha sido linchado... Todo depende de la relación de fuerzas en presencia, y especialmente de si entre los pasajeros viaja alguno con malas pulgas, con lo cual, aparte de las lesiones causadas a los viajeros, la refriega puede concluir con trascedencia más allá de lo meramente civil. Indudablemente, todos podemos tener una mala mañana, haber discutido con la novia, o, simplemente, estar hartos de realizar el mismo viaje una y otra vez, y, encima, cumpliendo horarios, con un inspector esperando al conductor en la parada para prevenirle de que el 8 ya ha pasado cinco minutos antes, mientras que él ya debería haber llegado al punto de destino...

En el supuesto de hoy, por fortuna no consta que tras lo que voy a describir se hayan producido turbulencias entre la tripulación y el capitán de la nave, pero sí a la curiosa caída de un pasajero sobre la mano de otro, que, infortunadamente, causó lesiones a éste. Bien asesorado, decidió demandar a la compañía municipal de transportes urbanos, y, como es natural, considerar culpable de la caída al conductor. Sucedía esto en Vigo, y la Audiencia pontevedresa cuya sede radica en dicha capital, abordó las cosas del siguiente modo:

En su fundamentación jurídica, el fallo refiere, analizando un supuesto previo de caída de un usuario de autobús que "incumbe al actor la carga de acreditar la existencia de ese nexo causal que permita atribuir a quien se demanda el resultado dañoso y ello porque la imputación de responsabilidad ha de basarse en hechos acreditados que permitan determinar el cómo y el porqué del accidente, y no en meras hipótesis o conjeturas carentes de apoyo probatorio que las corrobore. En definitiva que el cómo y el porqué de la producción de los daños constituyen elemento indispensable en el examen de la concurrencia o no del nexo de causalidad que al igual que la real existencia del daño son extremos que ha de acreditar quien se titule perjudicado, en este caso a la actora a quien por ello ha de perjudicar la falta de prueba de tales extremos... A la vista de la prueba practicada, las declaraciones... llevan a la confirmación de la inexistencia de culpa atribuible al conductor del autobús, ya que es un hecho no controvertido que las lesiones sufridas por la demandante fueron ocasionadas por la caída sobre la misma de otro pasajero que viajaba también en el interior del vehículo, lo que provocó las lesiones en la mano de la señora... La causa... cabe atribuirla al hecho de que el mismo no iba agarrado en el autobús, tal y como ha afirmado la testigo... que también viajaba como pasajera y cuya presencia en el lugar ha sido reconocida... manifestó que el viajero cayó cuando el autobús se introdujo en la primera rotonda... perosin que hubiese existido frenazo alguno... ni consta que hubiesen caído más personas... no ha quedado probado, por tanto, que la caída del pasajero y consiguiente lesión de la actora haya sido debida a una conducción negligente sino a la falta de atención del otro viajero que no iba agarrado pese a que el autobús se introducía en una rotonda... razón por la cual debe desestimarse la reclamación planteada contra la entidad propietaria y la compañía aseguradora del vehículo, pues la responsabilidad civil de las mismas deriva de la existencia de responsabilidad por culpa imputable al conductor...".

Viendo esto, podría deducirse que quien habría de responder del abordaje sería el mismo señor que, de modo tan temerario, habría dejado de agarrarse, tal vez porque iba mirando su móvil, porque estaba palpándose el bolsillo temiendo haber sido objeto de la acción de un carterista, o, simplemente, porque dedicaba sus manos a otros menesteres. Sin embargo, no sucede así, sino que como la demandante había invocado, con gran acierto, como se verá, que con carácter subsidario respondiera el seguro obligatorio de viajeros, es entonces cuando la Audiencia manifiesta lo siguiente:

"Ciertamente en la fundamentación jurídica de la demanda sólo se hace mención a la responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 del Código Civil; sin embargo ello no impide examinar la procedencia de la indemnización con base contractual, concretamente con base en el contrato de transporte concertado por la demandante al adquirir el billete de transporte, sin que tal hecho suponga incurrir en incongruencia extra petita (sic)... En este mismo sentido, cabe citar la STS Sala 1ª, de 23 de diciembre de 2.004, sobre la doctrina de la unidad de culpa civil, que declaró que '...no es menos cierto que en otras muchas sentencias esta Sala, desde los principios de la unidad de la culpa civil y la yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, ha venido declarando que lo único vinculante para el juzgador, desde el punto de vista de la congruencia, son los hechos de la demanda, gozando en cambio de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicación de la norma pertinente conforme al principio irua novit curia... mereciendo destacarse, dentro también de esta línea, la sentencia de 6 de mayo de 1.998 en cuanto extiende la libertad del juzgador a la consideración del plazo de prescripción aplicable...".

Y como iura novit curia (el juez conoce el derecho, o eso se supone), se lanza la Audiencia a una reflexión sobre la naturaleza del seguro obligatorio de viajeros que "se configura normativamente como un seguro de accidentes, que es una modalidad aseguradora de cobertura de necesidades abstractas. La obligación del asegurador de abonar la prestación resarcitoria se actualiza en el momento en que se produce alguno de los eventos objeto de la cobertura, sin consideración alguna a la eventual culpa del asegurado ni del beneficiario de dicha prestación. En principio, objeto de cobertura son las lesiones corporales que sufran los viajeros como consecuencia directa del choque, vuelco, alcance, salida de la vía o calzada, rotura, explosión, incendio, reacción, golpe exterior y cualquier otra avería o anormalidad que afecte o proceda del vehículo... abstracción hecha de que acaezcan durante el viaje o antes de su inicio, luego de que el vehículo hubiera sido puesto a disposición de los viajeros para utilizarlo, y también los hechos inmediatamente sobrevenidos después de terminar el viaje, siempre que, al producirse, el asegurado se encontrara en el vehículo".

Con esta premisa de validez omnibus del SOVI, como auténtico cajón de sastre, no de extrañar que la Audiencia hiciera mención a que "en relación con el seguro obligatorio de viajeros la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.010 declaró que la negativa de (cierta) audiencia a indemnizar con cargo al SOVI por ausencia de culpa o responsabilidad del conductor del vehículo constituía una decisión errónea, toda vez que, a diferencia del seguro de responsabilidad civil, el seguro obligatorio de viajeros otorga a todo viajero que utilice un transporte público y en el momento del accidente esté provisto de título de transporte, el derecho a ser indemnizado siempre que se produzca el hecho objetivo del accidente o daño, con independencia de la culpa o negligencia del conductor, empresario, o empleados, e incluso tercero, hasta el límite y en las condiciones establecidas en el mismo, de tal forma que para ser acreedor de la indemnización con cargo a dicho SOVI bastará acreditar la condición de viajero con el correspondiente título de viaje y que los daños corporales deriven de alguna de las causas previstas en el artículo 7 del Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, así como que no concurran las causas de exclusión del artículo 9, según el cual la protección del SOVI no alcanzará a los asegurados que provoquen los accidentes en estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas, estupefacientes o estimulantes o mediante la comisión de actos dolosos...".

En otras palabras, la Audiencia de Pontevedra configura la posibilidad de siniestros a bordo de transportes públicos como una eventual responsabilidad por riesgo objetivo, del mismo modo en que la circulación de vehículos opera en el ámbito de los de motor y su correspondiente seguro de responsabilidad civil, si bien con el matiz de que con independencia de que el conductor del transporte público tenga o no culpa, el pasajero habrá de ser indemnizado por cualquier contingencia que acaezca y que le ocasione lesiones, bastando que el asegurado se encuentre a bordo del vehículo, importante precisión, no así, a sensu contrario si es alcanzado por el mismo o si sufre los daños encontrándose fuera, en cuyo caso operaría el seguro de responsabilidad civil.

En el caso que analizamos aquí, la Audiencia, posiblemente para no dejar sin indemnización a la víctima, recurre al SOVI, y ello pese a que la demanda no había planteado ese extremo en términos de responsabilidad contractual y que ha de justificarse respecto a una tan posible como temible invocación de incogruencia extra petita, según hemos mostrado anteriormente, si bien la indemnización que otorga es reducida, pues los baremos del SOVI también lo son. Sobre este extremo, me remito a un artículo anterior publicado en este mismo blog titulado "Catástrofes", de finales de julio de 2.013, para evitar innecesarias reiteraciones.

No sabemos qué cara se le pondría al conductor del autobús una vez que se produjo la caída de ese pasajero que no iba agarrado a las barras del vehículo, ni cuál la reacción del pasaje, porque, de primera reacción bien pudo éste haberse sublevado contra el chófer, como en tantas ocasiones sucede, aunque éste no hubiera causado el siniestro como luego se ha demostrado, si bien estoy convencido de que hubo de oír al menos un imperioso "¡conductor, pare!", y quizás algún que otro improperio. Pero de lo que no cabe duda es de que el imprudente pasajero que fue a aterrizar sobre la mano de la indefensa señora que viajaba sentada no se va a ver obligado a pagar nada... Vamos, que si te caes dentro del autobús, o un tren frena bruscamente porque algún desconsiderado émulo de James Bond en "La espía que me amó" tira del freno de emergencia y treinta se atizan una buena torta contra los objetos fijos y desprendibles que haya a mano, la aseguradora del SOVI siempre va a tener que pagar...

Y es ahora, al hilo de lo que digo, que recuerdo que cuando el autor de este modesto artículo viajaba en guagua hace treinta años, los chavales, recién salidos de los institutos de nuestra zona escolar, nos apiñábamos como corderitos en los escalones de la entrada del vehículo, algunos con la espalda contra el parabrisas, otros apoyados literalmente en la del chófer, y algunos emparedados contra un panel de la carrocería (aunque, a fuer de ser sinceros, a ser posible cerca de la chica mona de turno), porque no había autobuses suficientes para tamaña muchedumbre que conformábamos y no quedaba otro remedio... Menos mal que sus conductores nunca dieron una mala frenada en esas condiciones porque alguna anciana se hubiera echado inopinadamente a la calzada... Y es que no llega conducir bien, con no arrollar en los giros a cuatro coches, pasar por calles estrechas, con girar con esos buses articulados que parece milagroso sean capaces de maniobrar sobre una baldosa, ni con andar con prudencia, ni con suavidad en las curvas y en las frenadas, ni con todos los sistemas de radar activados: el chófer del autobús, además, tiene que contar con que su pasaje esté bien disciplinado, vamos, ser un auténtico supermán... Que san Cristóbal lo acompañe...

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

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SIN PERMISO (23.12.2013)

Este ente que nos envuelve de modo omnipresente y que ha logrado que la Navidad no sea sino una especie de celebración de las "fiestas de invierno" (aunque en el hemisferio sur, en flagrante contradicción, sean las de verano, por lo tanto, no puede ser el invierno o el verano lo que la tierra entera celebra, volvemos de nuevo a lo del rostro eternamente cambiante de la mentira), plagada de abetos, de cenas y comidas pantagruélicas (no digamos de bebidas espirituosas y poco espirituales) con luces blancas que dan frío y no calor como debieran, en que los belenes hayan dado paso a señores vestidos a la usanza de la infantería británica del siglo XIX o a una especie de fallas anticipadas con ninots en miniatura, ese ente de vocación universal, en definitiva, cuya presencia es cada día más patente e innegable hasta para sus propios defensores, que en no pocas ocasiones nos asfixia, y que acabará por perecer a no tardar, pues no tiene otra finalidad que autodestruirse, da en ocasiones muestras curiosas de ese afán estrangulador al descender del nivel intelectual e ideal (por decirlo de algún modo) en que desarrolla sus actividades al más práctico y terrenal, y, entonces, golpea sin piedad al hombre de a pie (el ciudadano, que dicen otros, aunque sea de pueblo, y a mucha honra, que por ser ascendido a habitante de civis no se pasa a un escalón superior en la vida).

Me estoy refiriendo, ya en vísperas de la Navidad, la Noche de Paz en la tierra a los hombres de buena voluntad que cantó el ángel, a la capacidad de castigar por duplicado, y a veces incluso por triplicado o cuatriplicado, que detenta el ente respecto a un mismo hecho. Voy a contarles, dada la especial naturaleza de las fechas, un cuento de Navidad: en la provincia de Toledo (no, no voy a hablarles del Cristo de la Vega, cuyo brazo descendió para respaldar que a aquella doncella se le había prometido matrimonio de parte de su pretendiente y burlador), circulaba un señor sobre un ciclomotor sin llevar puesto el casco, como hace dos mil años circulaban en camello sin casco, salvo que fuesen a la guerra, e incluso el británico teniente coronel Lawrence (de Arabia), enviado del MI6, viajaba por Arabia de esa guisa en plena Gran Guerra; este hecho, el de circular en moto con la cabeza descubierta, atrae como pocas otras cosas la atención de las patrullas, sí, ésas que suelen llevar sobre el techo unas luces giroscópicas chillonas, y que accionan en no pocas ocasiones. Como es natural, al motorista le fue solicitado su permiso de conducir, y éste repuso, para colmo de perplejidad e indignación de sus interlocutores, que no la tenía porque no la había obtenido nunca... Aquella cabezas debieron sentir chisporroteos en su interior, intentando acomodar la sucesión de delitos terribles que se habían cometido, y dieron, vía talonario, la correspondiente interpretación, aparte de hacer soplar al temerario, y de enviar la moto a cocheras debidamente etiquetada mediante una grúa pública.

Los agentes intervinientes habían librado al piloto de potenciales lesiones de gravedad por circular sin casco, favoreciendo su salud, y actuando indudablemente por su propia seguridad. Y también habían conseguido, aunque sin pretenderlo, localizar a un supuesto delincuente habituado a circular sin permiso de conducción, conducta que posiblemente viniera desarrollando desde años antes, aunque sin incidencia alguna, pero como estaba privado de la autorización oficial que otorga la license to kill el motorista se convirtió en un peligro, hasta el punto de que fue conducido a un juzgado de lo Penal, en donde fue condenado con una multa de cierta entidad.

Pero el protagonista de nuestra historia no se dio por conforme, así que acudió a la Audiencia, con el argumento de que aunque efectivamente condujera sin casco y sin permiso, no puso en riesgo la seguridad de modo que se incurriera en el tipo penal, así que sólo se trató de conducta sancionable administrativamente. La Audiencia, tras un preámbulo plagado de citas a doctrina del Tribunal Constitucional de las que hago gracia al lector, y de señalar que se "ha de evitar el solapamiento entre delitos y faltas administrativas puesto que si se produce no habrá realizado un ejercicio de su libertad acorde con el texto constitucional" y que "el establecimiento de una conducta como constitutiva de delito que no respete el marco de proporción entre el reproche que merece y la consecuencia que se dispone para el supuesto de producción estará infringiendo el derecho a la legalidad penal tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional", establece que "existe una infracción del principio de legalidad penal, art. 25 de la Constitución, cuando se crean tipos que exceden el mínimo que resulta indispensable para la sanción de las conductas; a sensu contrario, si existe un medio jurídico menos gravoso para los derechos de los ciudadanos que pueda permitir conseguir el mismo fin no está justificada la calificación de la acción como delectiva y si se hace no se respeta el principio de proporcionalidad que deriva del principio de legalidad".

Es interesante el fallo porque delimita los criterios que separan la infracción administrativa de la penal, y al respecto hace referencia a un pleno de la audiencia toledana relativo a un acuerdo común en la interpretación del precepto penal en el que se acordó que "en el delito contra la seguridad del tráfico del art. 384 del Código Penal se ha de ponderar, en cada caso concreto, si se ha lesionado el bien jurídico protegido", teniendo en cuenta además que la norma administrativa, por su parte, considera que ese hecho puede ser constitutivo de delito con lo que "da una pista sobre cómo interpretar esa falta administrativa... Del juego de ambos preceptos resulta que el hecho de circular por una vía pública conduciendo un vehículo para el que se precise una licencia o permiso puede ser infracción administrativa o un delito, pero no se especifica dónde hay que buscar el elemento a distinción, a diferencia de lo que sucede con otras conductas como el circular conduciendo un vehículo de motor después de haber ingerido alcohol... Esa coexistencia (entre delito e infracción administrativa) ha de ser razonable...".

Y tras proseguir con un extensísimo razonamiento en el que no faltan menciones a la posesión ilícita de armas, al principio non bis in eadem, aunque no a la seguridad jurídica, viene a concluir al fin la sentencia que "en general el conducir un vehículo de motor careciendo de permiso o licencia será infracción administrativa y sólo cuando se demuestre, por las circunstancias concretas de los hechos, que ese riesgo es superior al que trata de proteger la norma administrativa, podrá hablarse de delito", pese a lo cual aun deja la puerta abierta a que sigan existiendo situaciones de difícil delimitación...

Con ello, resuélvese que el único riesgo para la seguridad vial existió porque el acusado conducía un ciclomotor sin usar el caso, por considerar su empleo una "obligación directamente relacionada con la seguridad vial", pero añadiendo que, no sin cierto sentido del humor, que "el riesgo para la conducción con seguridad por la vía pública de tal comportamiento no consta. El riesgo lo asume para sí mismo el conductor en primer término pero sólo para él y tal conducta no causa un riesgo inaceptable socialmente para el seguro uso de la vía por cualquier usuario en general, se trata la conducta de la infracción de un deber establecido como medida de protección personal del propio conductor, no de una obligación establecida para garantizar la seguridad en el uso de la vía por cualquier usuario". Y es que, al parecer el Ministerio Público había intentado, con éxito en primera instancia, no se olvide, relacionar la circulación sin permiso ¡con la falta de uso del casco!, al objeto de establecer un supuesto riesgo para la circulación por parte de esa doble conducta infractora en conjunto.

Puede parecer risible, pero cuando un fiscal se pone a exponer hechos como el anterior en una sala de justicia no resulta especialmente agradable; aun siendo evidente que viajar en moto sin casco constituye peligro para el propio motorista, y que si se cae y sale proyectado es mucho más peligroso para los demás usuarios de la vía si va provisto de casco (compárese el golpe dado con un casco contra algo o alguien con el mismo propinado por la cabeza desnuda, o incluso contra el parabrisas del vehículo que arrolla la moto, como ha ocurrido no pocas veces, con la entrada del motorista en el turismo y las repercusiones para sus ocupantes), a alguien le debió parecer al contrario, generando ese mismo pensamiento una suerte de inseguridad jurídica a la que la sentencia que estamos glosando no hace la menor referencia, porque el hecho es que el motorista fue condenado en primera instancia merced a un brillante sofisma (entendiendo sofisma como verdad solamente aparente) como ése; como tampoco la formula, seguramente por no ser necesario en aquel supuesto, respecto al hecho de que quien se cae de una moto sin portar casco va a generar gastos añadidos al sistema de las aseguradoras, responsables de su atención sanitaria posterior (o de indemnizar a la viuda, o a él mismo), pero como esto todavía no ha sido demonizado por el ente, incumbiría en último caso a la aseguradora de turno la acción de repetición por el exceso de lo abonado, siendo en todo caso cuestión de naturaleza civil y no penal.

Y, por fin, y como era de esperar, devino la absolución porque el motorista no había puesto en peligro en ningún caso la seguridad vial, suponiendo que ahora la Jefatura Provincial de Tráfico vendrá con el expediente sancionador, alegando que la prejudicialidad penal había interrumpido la prescripción del mismo. Sin embargo, las conclusiones que se nos antojan son desfavorables en conjunto para un sistema que permite con frecuencia situaciones como ésta en la que el señor de a pie (me resisto a llamarle ciudadano) se ve inmerso en una barahúnda de acusaciones, sin tener claro qué va a ser de él, ni qué le puede pasar, y eso, aunque la sentencia que mencionamos no lo diga, quiebra seriamente la tan ostentada seguridad jurídica que brilla por su ausencia por doquier.

Sí, es cierto que la Audiencia ha intentado, entendemos que con pleno acierto en este caso, desfacer un entuerto en tierras del Quijote (quien, por cierto, sí usaba bacía a modo de casco), pero no lo es menos que ella misma alude a un pleno celebrado a principios de este año que ya se nos va en el que había unificado criterios, lo que acredita que según la sección en la que recaía el recurso de turno podía pasarte una cosa u otra. Más aún, el parecer expresado en Toledo carece de fuerza vinculante para las otras 49 provincias de España, y cada día se dictan fallos contradictorios por doquier, y no sólo sobre este tema, sino sobre otros, porque el diseño de las leyes y reglamentos está concebido de tal forma que puede entenderse según el sitio y las circunstancias como mejor convenga; nadie sabe lo que puede pasarle al realizar, sea por acción u omisión, una determinada conducta, porque puede ser enjuiciada desde múltiples perspectivas, y, de forma totalmente impensable, acabar como el protagonista de "El Proceso", la obra de Franz Kakfa cuya lectura resulta indispensable para quien quiera entender muchas de las cosas que suceden a nuestro alrededor, porque en muchos aspectos la vida sigue igual que la que describía aquel checo, anterior súbdito de la monarquía imperial de Francisco José de Austria.

El motorista apelante tuvo el aplomo de recurrir, tal vez los medios, o, en caso de justicia gratuita, su letrado fue capaz de sobreponerse a los ridículos honorarios que se le abonan y luchar hasta hacer prevalecer lo indudablemente justo. De entrada, los agentes del orden no saben cómo proceder, si tirar de talonario de denuncia o si conducirte ante el juez de guardia; también puede ocurrir que se celebre un juicio rápido y que aceptes una condena con teórica rebaja para acabar de una vez, aunque podrías haber tenido alguna posibilidad de defensa; mas, como quiera que sea, y como proclamaba Napoleón el Grande ("hagamos las leyes de modo que el ciudadano no sepa si va a ser ahorcado al día siguiente", pues los pueblos, según decía el Gran Corso, "aman más a quien más temen"), uno, cualquier de nosotros, no podrá estar seguro nunca de lo que le puede ocurrir de parte de los supuestamente llamados a protegernos. Porque de unos antecedentes penales a otros administrativos media un mundo, por mucho que la condena en ambos casos pueda ser "meramente" monetaria.

Y, a cuento del título de este artículo, yo sí me tomo el permiso, no otorgado de antemano, de felicitar a todos mis lectores la Navidad ya inmediata, y a desearles un venturoso 2.014; y que cuando los tres magos, cuyos cuerpos según la tradición reposan en la catedral alemana de Colonia, en un precioso sarcófago dorado que sobrevivió a los bombardeos de saturación de la última guerra mundial, acudan a nuestros domicilios trayendo un poco de felicidad virtual a nuestros hijos, no sean detenidos en la vía pública y luego encausados por generar alguna clase de riesgo al circular sin permiso o autorización administrativa sobre sus bimilenarias monturas.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es

VOLANTAZOS (27.11.2013)

Todos hemos tenido en la vida la tentación de dar un giro brusco al curso de nuestra existencia; en algún momento hemos pensado en alterar radicalmente nuestra marcha y virar en redondo (no hablo de los que desean poner fin a su singladura terrenal), dejando atrás los objetivos e intenciones que hasta ese momento nos han guiado. Ello puede venir dado por la intervención de nuestra capacidad de procesamiento -que también la tenemos, y no sólo las computadoras, que la tienen prestada de lo que el hombre es capaz de fabricar, pues son sólo herramientas que potencian la acción de quien las maneja, nadie piense otra cosa-, el haber reflexionado y haber comprendido que lo que hacemos no conduce a ninguna parte, o bien por la irrupción de algún agente externo.

Lo último resulta bien aplicable al caso que nos proponemos exponer hoy, esto es, lo que sucede cuando la maniobra imprevista de otro conductor o la presencia o irrupción súbita de un obstáculo en la calzada nos obliga, o invita, a dar ese giro al volante que evite la tragedia. No, no pruebe a hacerlo, ni tampoco en otros aspectos de la vida, al menos no antes de haber leído este articulillo, porque las consecuencias pueden ser peores que las de haber continuado la marcha tal y como la traíamos.

Así es, la sentencia de hoy nos llega de una Audiencia Provincial; se trataba de un señor que circulaba plácidamente pilotando su vehículo por una capital española, quien, y esto no se sabe bien por qué, para evitar colisionar a una motocicleta que circulaba por su mismo carril, dio un volantazo hacia la izquierda para evitarlo; de resultas de esto, una buena señora que circulaba a su par a la izquierda, al percibir ya el roce de los espejos retrovisores, quiso a su vez eludir el choque y para ello dio otra volantazo hacia la izquierda, mas como ella ya no tenía más espacio que el que le proporcionaba el breve arcén central anexo a la mediana, fue a dar con su coche contra ésta, y sufrió lesiones de alguna entidad.

Entablóse procedimiento, concretamente causa penal por faltas, cada cual concurrió con sus armas procesales, y pese al denonado esfuerzo del letrado del conductor que esquivó a la motocicleta, resultó condenado en concepto de una falta por imprudencia leve. Hasta aquí todo puede parecer consecuente, pero no lo es tanto si prestamos alguna atención a uno de los párrafos del primer fundamento jurídico:

"Ante todo, si bien reconoce la denunciante que la maniobra del denunciado fue para no golpear a una motocicleta que iba por la derecha de éste, no se sabe lo que exactamente ocurrió instantes antes, es decir, si el volantazo fue propiciado por una incorrecta circulación de la motocicleta o del coche denunciado, o de ambos. Aun suponiendo que toda la culpa fuese atribuible al motorista, el denunciado intentó evitar colisionar con éste, para lo cual aceptó lo que él consideraba que era el mal menor, esto es, la colisión con el turismo que estaba a su izquierda. Y decidió actuar así en lugar de mantenerse en la posición correcta en que supuestamente se encontraba instantes antes de tener el percance con la motocicleta. Se trata de una reacción humanamente comprensible, sobre todo si se tiene presente que ha de tomarse en breves instantes. Pero al haber decidido desviarse hacia su izquierda, el denunciante aceptó colisionar con el vehículo que estaba a su izquierda, y lo que él consideró entonces como un mal menor no deja de ser un acto de leve imprudencia en la que medida en que la obligación que el denunciado tenía en ese momento era mantenerse en su posición, que supuestamente era correcta, y tratar de evitar así cualquier impacto con otro vehículo tras invadir el espacio correspondiente a éste..."

Sí, no parpadee, ha leído correctamente: "la obligación que el denunciado tenía en ese momento era mantenerse en su posición, que supuestamente era correcta, y tratar de evitar así cualquier impacto con otro vehículo tras invadir el espacio correspondiente a éste", es decir, que, siguiendo el razonamiento de la Audiencia, dado que el vehículo que dio el volantazo lo habría hecho ante una eventual maniobra indebida del motorista, la consecuencia de cumplir con su obligación habría sido, en otras palabras, embestir al motorista... Ahora bien, si utilizamos el razonamiento contrario, es decir, si la culpa hubiera sido del conductor que desvió repentinamente su trayectoria, en tal caso... ¿debería haberse mantenido en su posición y haber arrollado también al motorista, o en ese caso no habría gozado de licencia para liquidarlo?

Discúlpenme mis lectores, pero aquí hay algo que fatalmente rechina; hemos llegado en esta sociedad a puntos de mecanicidad y mecanicismo impuestos absolutamente impensables tiempo ha, y del que el suceso descrito representa una buena muestra; diríase que se pretende procedamos como autómatas, y que dejemos a un lado el sentido común más elemental y, en un caso como éste, la protección del más débil en un lance del cariz del descrito inmediatamente arriba. Y discúlpenme también, porque es inasumible el razonamiento de que ante una colisión inminente contra una moto se deba mantener la posición que se ocupa sin intentar esquivar aquélla de algún modo; porque si la culpa del lance es del motorista, no por eso hay justificación a pasarle por encima, ni una licence to kill al estilo del Octopussy de Roger Moore, sin al menos haber intentado hacer algo para salvarle. Por otro lado, no parece consecuente el razonamiento del tribunal, porque de haber procedido así, no creo que a un fiscal le hubiera temblado demasiado el pulso en acusar de lesiones u homicidio por imprudencia grave (si es que no llegan a acusarle de asesinato, cuando menos en grado de tentativa, según las circunstancias y las declaraciones que se presten) al conductor que hubiera continuado su marcha.

Y es que es fácil hablar sobre el papel, y desde la quietud de un despacho, resolver qué se debía haber hecho de forma meditada; el infortunado conductor de la maniobra evasiva (parece que la culpa de ella la tuvo el motorista, y así lo da a entender la propia sentencia, siendo posible que el jinete se diera luego las de Villadiego, o que incluso, echando la vista por encima del hombro llegara a decir, antes de acelerar, "¡es que van como locos!") parece que tuvo como deber analizar en una milésima de segundo si estaba justificado esquivar a la moto, o bien alcanzarla; y parécese no entender que el ser humano, en una situación semejante, actúa por instinto, y en este caso la reacción lógica es la de evitar un siniestro tan grave como es atropellar a un motorista, que es lo que el acusado hizo, mostrando que es un ser humano que sabe discernir el bien del mal.

Si concluido el atestado, una vez producido un accidente, no queda claro si una determinada maniobra evasiva estuvo justificada o no, en cualquier caso el seguro abonará la responsabilidad civil al que pasaba por allí, pegado a la mediana, pero en ningún caso podrá considerarse imprudente la conducta del evasor, cuando menos en virtud del principio in dubio pro reo; cuestión distinta sería que el conductor del volantazo fuera el causante de la situación peligrosa, en cuyo caso habrá que imputarle una eventual imprudencia sólo si la maniobra previa que causó ese escenario de riesgo fue de la suficiente entidad para ello, mas no la de evitar agravar el mal potencialmente causable.

Se dirá que no es para tanto ser condenado por una falta por imprudencia, pero no podemos compartir ese parecer: todo reproche oficial daña, estigmatiza, queda en la memoria del sancionado, y en la de quienes conocen el hecho, y tampoco es tan impensable que una falta se convierta en delito en el curso de una vista, riesgo que ha de afrontarse también, y que el juez eleve los autos a otro tribunal. Además, una cosa es un roce con el desembolso de los daños causados en concepto de responsabilidad civil, y otra muy distinta ser tratada como un peligro para el tráfico.

Por todo ello, he de señalar que, para mí, la reacción del conductor fue la correcta, y que las lesiones que podría haber causado al motorista podrían haber sido peores que las que sufrió la conductora del vehículo finalmente afectado y que perdió el control, aunque esto sólo sea mera hipótesis; pero, en casos como éstos, siempre hay que estimar la concurrencia de un estado de necesidad evidente. Otra cuestión sería que turismo y motocicleta estuvieran en plena porfía, de esas que a veces tienen como escenario las vías públicas, supuesto en el que se tendrían que repartir responsabilidades entre ambos. Mas del tenor de la sentencia que comentamos, parece inaceptable que se afirme que el conductor debió haber mantenido su posición... ¿Imaginan ustedes el espectáculo de contemplar cómo un conductor no hace nada por evitar embestir a una moto? Porque ciertas actitudes en nuestro mundo de hoy parecen tomar al género humano como insensible o desprovisto de corazón, y que debe cumplir friamente y sin pensar con el deber que se le impone, así como con la pléyade de normas y reglamentos vigentes, por más absurdos y contraproducentes que sean, algo que, por otro lado, es evidente en tantas facetas de la realidad diaria: indudablemente, en este sistema, quien piensa molesta, y se convierte en un peligro.

En efecto, si ese razonamiento judicial que comentamos hoy llegare a asentarse, el mensaje que se estará transmitiendo a los conductores no es otro que la afirmación del primitivo "yo y mi derecho" (variante, a peor, del monárquico lema británico Dieu et mon droit), y que como no vamos a tener nunca la seguridad de que algún testimonio confirme lo acertado de nuestra reacción, acabaremos por cargarnos al más débil, de modo que si una persona se nos echa encima del coche de modo repentino, tal vez decidamos llevárnosla de paseo sobre el capó si es que el volantazo puede producir colisión con ese ligero y vulnerable Smart que acierta a pasar a nuestro lado en ese mismo instante. Ahora bien, de algo estoy plenamente seguro: cuando levanten el cuerpo del atropellado, ni el fiscal -ni tampoco su familia- van a acordarse de la doctrina que estamos glosando en esta obrilla que con estas mismas palabras termina.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

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¡AGUA VA! (18.10.2013)

Tendrán que dispensar los asiduos de esta publicación (que algunos ya hay, por fortuna), la tardanza en retomar la emisión de estos articulillos; sepan que, desde luego, el blog sigue vivo, y goza de buena salud, gracias a Dios, y que día a día seguimos recopilando datos y sentencias de aquí y de allá para conformar un cuerpo de cierta variedad, que ofrezca una perspectiva amplia de la Medicina y el Derecho del Seguro, con finalidad primordialmente divulgativa, aunque no exenta en modo alguno del rigor que todo profesional de nuestro ámbito precisa. Mas no siempre es posible ponerse al frente del teclado para estas finalidades, según el agobio de asuntos; y como ahora dispongo de un resquicio, vuelvo a comunicarme con ustedes por este medio.

Viene al caso lo del título a la inveterada costumbre existente en España -uso y costumbre que no necesita prueba, según las normas del Código Civil, dado su carácter ancestral, aunque antes también se arrojaban otras aguas desde las ventanas, costumbre que sí ha dejado de existir- de porteras y limpiadoras que, por las mañanas, una vez concluida su faena, invariablemente derraman el contenido del balde, pletórico de restos de jabón y mugre diversa, como símbolo patente de la conclusión de una tarea bien hecha. Ocurre esto normalmente a primera hora de la mañana, generalmente entre las 7 y las 8, pero nada empece a que a las 9, o incluso a las 11, se encuentre el característico reguero de agua que parte de un determinado portal, acusando inconfundiblemente a la correspondiente comunidad. Va, en realidad, en la misma línea de la sacudida de alfombras por las ventanas o en la cívica práctica de arrojar desperdicios al patio de luces dado que, después de todo, allí no vive nadie y para eso es el vertedero del edificio, que, de un modo u otro, confirma nuestros orígenes carpetovetónicos.

Ahora bien, no siempre salen las cosas como se piensa; ese orgullo legítimo de la limpiadora que, al modo en que los cadetes lanzan al aire su gorra cuando han obtenido el despacho de alféreces en la Escuela Naval de Marín, arroja el agua a la acera cuando remata su faena, puede traer costosas consecuencias, especialmente si deambula a continuación por el lugar alguien que, con motivo de lo resbaladizo del suelo, va a dar con su palmito sobre las baldosas, y no siente demasiado empacho en considerar un deber de ciudadanía (que de todo hay) reclamar a la pobre mujer daños y perjuicios, y con ello, al propietario de la finca o inmueble.

Puede haber sido algo así lo sucedido en tierras baleares; en efecto, un señor sufrió una aparatosa caída frente a un portal insular a causa de la presencia de agua con jabón en el suelo. La víctima, en ausencia de otros posibles responsables, intentó comunicarse con el presidente de la comunidad de vecinos, pero ello no fue posible entonces, y el asunto fue degenerando poco a poco, de modo que, aparte de unas lesiones de escasa entidad, pero de la suficiente como para que su cuantificación económica resultase posible, la víctima logró recabar el testimonio de una señora que acertó a pasar por allí y que le ayudó a incorporarse, formuló demanda por responsabilidad extracontractual, y a tal efecto dicha señora depuso en juicio que el señor "cayó sin más remedio porque había detergente", mostrando absoluta certeza de que el agua procedía del portal de la comunidad de vecinos que resultó demandada.

Ese testimonio de "cargo" resultó absolutamente crucial, porque la buena señora afirmó con rotundidad que, aunque no había visto a la responsable del vertido en el momento de su acción, declaró que "se ve que tiró medio cubo de agua... que bajaba rodando... y más arriba estaba seco...", y pese al inmisericorde acoso del letrado de la aseguradora que intentaba convencerle de que se trataba de una suposición, y de que había sido ella misma la que había vertido el agua (no, no se rían, los abogados en juicio llegamos con frecuencia a ser así, lo malo es que se nos consiente por jueces a menudo demasiado despreocupados de lo que sucede durante los denominados "debates", que no son sino un ejercicio de tiro al blanco respecto al de turno que, de pie y ante un micrófono, tiene que soportar cuanta impertinencia se le antoja a algunos), la señora se mantuvo firme en su posición y logró hacer callar al bravo letrado, quien llegó incluso a interrumpirla para que no dijera algo que comprometiera más aún su posición, obligándole por fin a envainar su espada, derrotado y sin salida. La testigo añadió que ya había visto más veces echar agua del fregado a la vía pública desde ese mismo portal, así que las cosas empezaron a ponerse bastante feas para la responsable civil.

Esta quiso entonces acudir al expediente de que se trataba de vía pública, de que cualquier pudo echar el agua, pero ni siquiera esa alegación prosperó, por cuanto existían unos soportales y un embaldosado diferente, por más que disponga el mismo de acceso público. Así que ni siquiera cabía que el agua hubiera caído desde los balcones o del propio cielo, como tantas veces sucede en el Cantábrico (aunque los hechos que glosamos, no se olvide, ocurrieron en el Mediterráneo...). Se quiso también echar la culpa a las brigadas públicas de limpieza, lo que no deja de ser una aceptación implícita de que alguien ha incurrido en responsabilidad, aunque por la vía de largársela al del mono azul con amarillo reflectante; y, como último recurso, que había sido vertida desde algún coche, como si lo más habitual sea que usted y yo, cuando aparcamos, abramos la puerta delantera derecha del vehículo y desde nuestro asiento echemos un cubo de agua con detergente a la acera, que, como todos sabemos, es uno de los elementos que habitualmente llevamos a bordo de nuestros turismos para limpiar las gafas de sol... y con toda esta batería, al fin se logró el propósito diversivo.

Sí, lo hizo tan bien en instancia el letrado de la compañía que logró la absolución de su patrocinada, pues el juzgador manifestó que las respuestas de la testigo eran dubitativas y poco creíbles... ¡Había conseguido hacer dudar a su señoría! De modo que encima, vino la condena en costas, así que, te caes en la calle a causa de un balde jabonoso, y no sólo no te indemnizan sino que, además, pagas costas, que luego tasan generosamente los beneficiarios de las mismas.

Pero la víctima, al mejor estilo de Don Erre que Erre, volvió a la carga en apelación, al considerar una auténtica tomadura de pelo el fallo judicial, cosa que, naturalmente, sólo se le ha ocurrido pensar a él. Ante la Audiencia Provincial, la aseguradora entra de nuevo en acción y, para empezar, distingue entre caídas en la vía pública respecto a las producidas en un establecimiento público, considerando que en aquéllas no procede la inversión de la carga de la prueba, pero en éstas sí, de modo que si uno se cae en la Administración de Hacienda debe ser ese organismo el que demuestre que la caída no se ha debido a un montón de expedientes depositados por el suelo, o a la presencia de objetos en el mismo; al contrario, las caídas en la calle exigen demostrar qué las ha producido...

Desgrana a continuación la compañía ante la Audiencia los cuatro presupuestos que configuran la culpa extracontractual, a saber, primero, la existencia de una acción u omisión; segundo, una lesión o daño; tercero, culpa o negligencia de parte del agente, y, at last but not least, la existencia de relación de causalidad entre el daño y la falta. Se dice que la doctrina aplica el principio de la causalidad adecuada, que, exige "para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad". Y que, como la limpiadora había negado haber arrojado el agua a la calle (¿cómo iba a reconocerlo?) procedía la libre absolución y confirmación del fallo de instancia.

Sin embargo, la Audiencia no fue tan benévola, ni aceptó tales beatíficas expresiones como exoneradoras de la responsabilidad deducible, y no se creyó que el agua causante del resbalón (que nadie negó, por cierto, lo cual no deja de ser muy significativo) procediera de un géiser, y vino a poner un poco de seriedad en todo el asunto, al manifestar que "la parte demandada no proporciona otra explicación que, en algún modo, pudiera mínimamente justificar la presencia de agua jabonosa en la zona", sin perjuicio de reconocer que la testigo deponente en la vista de instancia "había visto en otras ocasiones a la señora de la limpieza de la comunidad asegurada en la entidad demandante echar el agua de fregado a la calle... En consecuencia... no existe, en el lugar de los hechos, ningún otro portal o local del que pudiera proceder el agua, habida cuenta de que se trata de paredes cerradas contiguas... por lo que el agua jabonosa hubo necesariamente de proceder de la comunidad de propietarios asegurada", con lo que considera cumplida por parte de la demandante su responsabilidad "en orden a acreditar suficientemente los hechos en que funda la demanda, y en concreto, la relación de causalidad entre la acción negligente consistente en arrojar a la calle agua jabonosa, con evidente riesgo de producir un eventual resbalón de un viandante, y la caída del actor, sin que... la parte demandada acredite circunstancia alguna que... permita excluir su responsabilidad".

Como lógico corolario, vino la condena en apelación, a la cual vino a añadirse el interés legal del dinero incrementado en el 50 por ciento de dicho interés durante los dos primeros años y que desde el segundo (como los pleitos en España apenas duran nada) hasta el efectivo cobro en entidad de un 20 por ciento...

¿Qué les ha parecido? Espero sus apreciados comentarios; les sugiero que reflexionen el modo en que actos totalmente cotidianos y hasta "entrañables" como el descrito pueden, cambiadas las tornas, convertirse en objeto de repertorios jurídicos y aun de algún que otro estudio doctrinal. En adelante, estoy convencido de que, quienes este artículo hayan leído, no volverán a contemplar con la misma indiferencia que hasta el momento el reguero de agua partiendo de un portal, vistas las consecuencias que ello puede comportar, especialmente si el administrador se ha olvidado de renovar la póliza de responsabilidad civil, o bien si ni siquiera se ha llegado a suscribir...

Ahora bien, estén seguros de una cosa: no dejarán de ver en lo sucesivo esos regueros de agua; en algunas ocasiones, las limpiadoras miran a un lado y a otro, pero no siempre, con lo cual también podría ocurrir que en vez de hacerles caer les estropeen un caro vestido o un traje de Armani. Y muchas veces me he preguntado si no les daría lo mismo acercar el balde al borde de la acera, o, aun mejor, a una alcantarilla, y echar allí el producto de la limpieza de esa mañana; ciertamente, no es lo mismo agua corriendo pegada a la acera, que agua sobre la acera, como tampoco lo es que un coche pase junto a ella, que por encima de la misma...

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

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DE PEATONES SIMPATICOS... Y OTROS USUARIOS DE LA VIA PUBLICA... (11.09.2013)

Cuentan las historias antiguas que el peatón siempre tiene la razón; en efecto, la llamada responsabilidad objetiva por el uso y circulación de vehículos a motor concede casi desde el comienzo de aquélla a la víctima el derecho a resarcirse y a contemplar cómo el conductor es objeto de castigo (civil y/o penal) como consecuencia del delito de utilizar un coche para sus desplazamientos. Ello se aunó un tiempo al timbre plutocrático que otorgaba conducir un coche; así, desde el hermoso Hispano-Suiza de Alfonso XIII, pasando por otros vehículos que los aristócratas pilotaban provistos de gafas y guantes de cuero por la carretera Madrid-San Sebastián durante los veranos de los años 20 para acompañar a Su Majestad y su corte en su veraneo donostiarra, a los elegantes Buicks y Cadillacs de los 40 y 50, se fue formando la idea de quien conducía, si tocaba a algún bipedestante, se veía obligado a pagar caro por ello. Y desde hace decenios, así lo aplican los tribunales, aunque la anciana se arroje sobre el coche o cruce por en medio de la autopista porque lo ha hecho siempre así, y porque sus tierras han quedado divididas por la correspondiente expropiación.

Como salimos del mes de agosto, he pensado que vendría bien algo de jocosidad en el panorama, pues asuntos más indigestos buenamente podrán ventilarse más adelante; total, los niños regresan al colegio y nosotros a nuestros intensos quehaceres, así que no parecerá mal al lector que expongamos sucintamente cinco casos de peatones agresivos (cuatro bípedos y uno no, ya verá el lector por qué) respecto a la circulación, y las consecuencias de estos hechos. Anticipada su licencia, procedo a exponer los hechos.

El primero viene representado por la condena que ha recaído en la Audiencia Provincial de Zaragoza ¡contra un peatón!, nada menos que por haber cruzado por un lugar no habilitado a tal efecto, a consecuencia de lo cual, un indefenso motorista resultó herido; dicho en otros términos, es el clásico supuesto del peatón que atropella al vehículo, resultando éste peor parado que el bípedo agresor. La Audiencia, tras examinar los hechos, concluye que el responsable de los daños fue la peatona, de 67 años, de quien su defensa sostenía ser una persona casi incapacitada, si bien la sala no aceptó tal tesis, dada su edad, y sobre esto señaló que "la causa eficiente, primera e inmediata de la colisión fue el comportamiento imprudente de la peatón. El principio del riesgo creado por los vehículos de motor no puede llegar al extremo de convertirse en una patente de corso (sic) para que el más débil pueda crear un peligro sin responsabilidad, como efectivamente sucedió, pues el que indebidamente invade la calzada de circulación genera tambiñen una situación de peligro para los conductores de los vehículos. Quien en plenas facultades físicas y mentales provoca voluntariamente una situación de riesgo para él y para terceros, debe asumir las consecuencias de su actuar irresponsable. Ha de estarse al principio de confianza mutua entre todos los usuarios de la vía pública...". Y por ello condena a la señora a una falta contra las personas, que eso de ir arrollando motoristas no resulta elegante.

El segundo supuesto, es el de peatón que se coloca justo detrás de la defensa del vehículo, ése al que un ángel malo induce a bajar del bordillo, para colocarse precisamente al borde de los sensores del parktronic (where available), en el momento en el que uno inicia la maniobra de marcha atrás... Lo que sigue, es imaginable: el susto, los insultos, el "¿dónde vamos a parar? ¡Van como locos!", el revuelo en la calle, la policía encima de uno, la petición de documentación, del recibo del seguro, el del butano y el de la guardería del niño, y, en fin, el día y demás desgraciados. Pues eso fue lo que le sucedió a un cartero, que, revisando unos correos certificados, tuvo la ocurrencia de hacer justamente eso. La Audiencia Provincial de Madrid, pese a la reclamación del funcionario, no ha querido en esta ocasión cargar todas las culpas sobre el conductor, pues señala que "es indudable que el peatón se encontraba en un lugar inadecuado pero de lo que tampoco cabe duda es que si el conductor del vehículo, el apelante, hubiese adoptado todas las precauciones cuando dio marcha atrás para salir del estacionamiento en ningún caso habría golpeado con su vehículo al lesionado. El mismo C. vino a adfmitirlo en su declaración: miré por el retrovisor izquierdo (por tanto no lo hizo por el derecho, zona en la que se encontraba el peatón, indebidamente, insistimos) y no venían coches, metí la marcha atrás y oí un ruido metálico (el del carrito de cartero)...". Vamos que, para salir del estacionamiento, el conducto debió haber comprobado también la situación de la estrella Polar, y salir escoltado por la brigada del teniente Torello, de la célebre serie de Michael Mann "Crime Story" (años 80, pasado siglo), uno por cada lado del coche espantando víctimas potenciales. Lamentablemente, no debían encontrarse por las inmediaciones.

El tercero en discordia es el del peatón que sale corriendo entre los vehículos que se encontraban aparcados cuando circulaba para su desgracia por allí el luego demandado, quien sólo puede verlo cuando ya se encontraba sobre su parabrisas dándole las buenas tardes. Ocurrió esto en la de Murcia, la cual sentencia que "debe concluirse que en este supuesto el peatón sale de entre los vehículos que se encontraban aparcados, de forma rápìda -casi corriendo-, que el vehículo del actor no circulaba, dadas las características del tráfico de forma que pudiéramos calificar con velocidad superior a las exigencias de la concreta situación, y que por la forma en que cruza el peatón sólo le puede observar cuando se halla a punto de producirse la colisión, la cual tiene lugar en la parte lateral del vehículo; en definitiva, no puede serle exigida a dicho conductor otra conducta, actitud de mayor prudencia o actuación, a los efectos de evitar el siniestro, y en consecuencia debe confirmarse la sentencia dictada, al estimar la culpa exclusiva de la víctima"; vamos, que, éste se libró, de condena por haber sido atropellado su coche por un acelerado peatón...

El penúltimo, o cuarto, viene dado por ese proceder que desarrollamos tan a menudo de forzar el machango cuando parpadea, y de arrojarnos a la calzada contando con la complicidad de los conductores; claro, un buen número de veces el señor verde se convierte en rojo cuando faltan varias yardas para ganar la acera contraria, y entonces... ¡ay, amigos!, entonces surge el apuro, el recurso a la intercesión de san Antonio, o bien a la frenada oportuna del que ya arranca. Ocurrieron los hechos en Burgos, cuando un peatón cruzaba con el semáforo estaba parpadeando ya para los peatones, anticipando el paso al rojo. La audiencia burgalesa consideró que "estamos ante un caso claro de concurrencia de culpas, en la que la víctima concurre con su conducta a la producción de los hechos, ya que a la denunciante no le hubiera dado tiempo a atravesar el paso de peatones en todo su trazado, sin obviar la imprudencia del conductor. Es decir, la peatón se encuentra atravesando el paso de peatones cuando se lo prohibía el semáforo en rojo que le afectaba y así se concluye en el atestado inicial al señalar que el peatón comenzó a cruzar el segundo tramo de la calzada, una vez finalizada la fase verde para peatones, es deecir, con la fase semafórica en rojo...", con lo que la Audiencia recuerda que "en materia de compensación de culpas o autopuesta en peligro de la víctima se ha observado en las últimas décadas, una marcada evolución en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En un primer momento, el criterio jurisprudencial era de total rechazo a la apertura del ámbito punitivo a las tesis civilistas de la compensación de culpas. Desde este punto de vista la contribución de la víctima a la producción del resultado lesivo sólo podía ser objeto de valoración en la fijación del quantum indemnizatorio... Hacia mediados de los 80 se observa una importante evolución en la que el Tribunal Supremo comienza a utilizar la llamada concurrencia causal de culpas para destacar la aportación de la víctima al suceso, planteándose la cuestión en el ámbito de la relación de causalidad...", en suma, que los tiempos -por fortuna- están cambiando.

Por fin, viene un curioso supuesto, en el que el protagonista es un peatón... de cuatro patas; sí, ríase, pero se trata de un caballito asustadizo que estaba tan tranquilo en una población murciana, cuando un camión que pasaba por las cercanías emitió un sonoro estruendo por su tubo de escape; aquello debió ser más de lo que el equino pudo soportar, debió creer que el mismísimo Costa Concordia se le venía encima, con lo cual, espantado, echó a galopar con el resultado de arrollar a un cristiano que le contemplaba... Naturalmente, ser atropellado por un caballo puede resultar tan desagradable como serlo por un turismo, pero como el simpático jaco tenía la condición de peatón y era algo así como una bola de billar impulsada por el taco (el tubo de escape), cuando la víctima demandó a la aseguradora del camión, se encontró con el resultado de que no existe culpa extracontractual cuando un caballo se asusta a consecuencia de una expulsión ruidosa de gases... Vamos, que cobró los más de veinte mil euros concedidos en la instancia, no siendo considerado en apelación el supuesto como fuerza mayor... ¿qué les parece? Pues la Audiencia recoge que aunque "fue el actor quien se acercó libre y voluntariamente al lugar donde estaba el caballo, para conversar (no con el jaco) mientras el Sr. L. desenjaezaba o desenganchaba el animal... no se acredita que la conducta del lesionado causara o contribuyera al causación de los hechos, pues el simple... de acercarse al caballo no permite considerar que actuara de forma culposa o negligente, y sin que sea factible hablar de fuerza mayor por el hecho de que el animal reaccionara ante el ruido producido por el tubo de escape de un camión que transitaba por las cercanías, ya que ello no es un hecho imprevisible o que previsto fuera inevitable, no hallándonos ante un acontecimiento perjudicial que exceda absolutamente del concepto de diligencia, o ante el cual toda diligencia hubiera sido irrelevante, que es el concepto de fuerza mayor, únicos supuestos exoneradores según el art. 1905 del Código Civil... proclamando el texto citado una responsabilidad para el dueño del animal de alcance objetivo, sin consideración a su personal participación en los hechos, deviniendo dicha responsabilidad por el simple hecho de poseer o servirse del animal...". El camión se fue de rositas, y la aseguradora del dueño del caballo tuvo finalmente que pagar (incluso con las costas de la apelación), pese a que la víctima se había acercado al cuadrúpedo demasiado. En este supuesto, no es el vehículo el que paga, sino, como en los casos anteriores, es responsable también el peatón... aunque tenga cuatro patas...

Tal y como puede apreciarse, la circulación vial produce fenómenos realmente curiosos; no sólo convendría que el nivel de ruidos de los escapes se redujera, sino que tanto peatones como caballerías circulasen cada uno por su correspondiente y apropiada vía, y que, por supuesto, se abstuvieran de arrollar a vehículos y resto de viandantes. Y queda para los conductores previsores, naturalmente, el remedio de que se les instale un periscopio a través del techo solar, y que regularmente el piloto preste atención a lo que pueda avecinársele desde las aceras... En todo caso, caundo use el coche, tenga mucho cuidado con lo que pasa a su alrededor, no vaya a resultar usted el atropellado por un peatón... o por un équido...

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es






"LOMAX, NADA ES SEGURO" (16.08.2013)

Crea el lector, como con toda probabilidad ya hace, que nada es seguro en la vida, como tampoco lo es en el ámbito en el que nos movemos profesionalmente, y en particular en ese ramo de la actividad que lleva precisamente ese tantas veces contradictorio y a veces inapropiado nombre. Se estará preguntando por el motivo del título y de su significado, pero le dejaremos, si nos lo permite, con el suspense hasta el final. Puedo anticiparle que nos estamos refiriendo en el articulillo de hoy a algunos supuestos en los que una aseguradora puede verse eximida del deber de resarcir unos determinados perjuicios, y a otros en los que pese a incluir en sus propios condicionados ciertas exclusiones de riesgos, sin olvidar una mención a los ocupantes fantasma, finalmente viene la compañía obligada a desembolsar la suma aseguradora. Tenga paciencia el lector, y vayamos por partes.

Son distintos los casos en los que se producen las excepciones descritas, y no tan infrecuentes como podría pensarse; sobre la mesa, cuatro situaciones distintas, que paso a exponer:

-A) Analizamos aquí un homicidio en grado de tentativa causado con un vehículo, habiendo sido empleado el mismo como medio para atropellar a unas personas con las que el conductor había tenido un previo enfrentamiento, con la existencia de su parte de dolo eventual, es decir, aquella situación en la que el autor de unos hechos se representa o debe representarse las consecuencias de una determinada acción u omisión; así, por ejemplo, si circulamos a 150 kms/hora por una travesía urbana donde está señalizada la presencia de zonas escolares y la velocidad máxima a 30, en día lectivo y hacia las dos de la tarde, es probable que nos encontremos con niños invadiendo inopinadamente la calzada, sin poder hacer nada para detener el vehículo a tiempo; del mismo modo, quien acomete a unos peatones con un coche (no por caso fortuito, se entiende) debe suponerse que pueden resultar cuando menos malheridos: en otras palabras, el dolo eventual supone asumir un posible resultado dañoso como consecuencia de los propios actos.

En este asunto, el acusado llegó a circular en sentido contrario al permitido por la calle en la que cometió los hechos; por fortuna, sólo llegó a causar ligeras lesiones en la rodilla de una de las víctimas. La aseguradora se vio demandada por el Fiscal y la acusación particular al objeto de que abonaran el seguro de responsabilidad civil, basándose la última en que existía tanto un seguro obligatorio suscrito como el voluntario, en el cual no se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, de modo que ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a aquél.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Toledo ha estimado que dicho seguro voluntario no había sido suscrito, motivo por el cual la aseguradora no debe responder del pago de la indemnización. Dicho de otro modo, el seguro voluntario es el único que cubre la comisión de actos dolosos, lo que el lector deberá tener en cuenta por si en un momento dado decide, con mal gusto, liquidar a su suegra, o hacer como aquel superintendente de aquella película con el inspector Clousseau (Peter Sellers)... Y es que ahorrar suele salir caro a la postre.

-B) ¿Qué si el conductor carece de permiso de conducir, y causa un siniestro? Fuera de que constituye en la actualidad un mero delito de riesgo el circular en tales condiciones, y prescindiendo de las consecuencias penales, este supuesto c) versa sobre el intento de una aseguradora de recuperar lo pagado como resultas de un siniestro acaecido en tales circunstancias, alegando que pese a la existencia de seguro voluntario, notable argucia, la existencia del mismo no comporta "necesariamente que los pagos que se hayan realizado lo sean con cargo a aquél y no con cargo al seguro obligatorio, cuando lo pagado no exceda de los límites del seguro obligatorio...".

Incidiendo de nuevo en lo antes señalado respecto a la distinción entre el seguro obligatorio y el voluntario, la Audiencia Provincial de Murcia señala que el voluntario "se configura como un complemento para todo aquello que el obligatorio no cubra... además, la póliza en que se formalice el contrato de seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria podrá incluir, con carácter potestativo, las coberturas que libremente se pacten entre el tomador y la entidad aseguradora con arreglo a la legislación vigente...". Por ello, la Audiencia recuerda que sólo respecto al seguro obligatorio procede la facultad de repetición (es decir, de reclamar a alguien lo que se habría pagado en su nombre o en su lugar) en supuestos de daños causados por embriaguez o influencia de drogas, y otro tanto ocurre cuando se conduce sin permiso de conducir.

Además, establece que "sólo son susceptibles de ser consideradas como intencionales las situaciones en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca... esto es, en los supuestos de dolor directo o eventual sobre el resultado, sin extenderlo a supuestos en que se comete intencionadamente una infracción pero no se persigue la consecuencia dañosa producida o no ser asume o representa como altamente probable...".

Hasta aquí todo parece claro, que la Audiencia prosigue inmediatamente estableciendo que "...No todo supuesto de dolo penal, en su modalidad de dolo eventual, comporta dolo del asegurado equivalente a la producción intencional del siniestro... (pues) en el ámbito penal el dolo puede referirse a conductas de riesgo (a diferencia del ámbito civil). La exclusión de las conductas dolosas del ámbito del seguro no responde ni tiene sentido como un reproche de la conducta en sí misma, sino en cuanto integra una intencionalidad del asegurado en la provocación del siniestro..."; y al referirse al concreto supuesto que enjuicia, declara que la sentencia recurrida "no contiene ningún hecho probado que permita imputar al codemandado... la representación mental, como altamente probable, del daño producido, y no se ha alegado ni probado que quisiera producir la colisión, ni que existiese tal representación, por lo que la demandante (aseguradora) carece de facultad de repetición contra el asegurado, al no existir pago indebido...", con lo que la compañía de seguros se quedó sin recuperar lo pagado.

Así que si, por ejemplo, usted coge su coche sin haber obtenido el permiso de conducir (uno puede ser propietario y no conductor), o el de un amigo, no tiene por qué representarse que va a colisionar por falta de pericia. Y es que el demandado en este caso no es que tuviera el permiso retirado, sino que simplemente nunca había dispuesto de él, pero se consideraba en condiciones de conducir...

-C) ¿Y qué ocurre cuando un coche o una moto son conducidos por un menor de 25 años y esto no se ha declarado a la compañía aseguradora? Es un caso atenuado de la no posesión del permiso de conducir, porque se sabe que los menores de dicha edad arrojan mayor siniestralidad, por razones de todos fácilmente comprensibles, de modo que los seguros de los jóvenes son más caros. Sucede esto en muchas ocasiones, cuando dejamos el coche al chaval con su permiso de conducción recientemente obtenido, y, claro, con 18 años no se dispone de la destreza (que nos perdonen el Pera y esos fabulosos motoristas españoles de GP-2) necesaria, ni tampoco de la templanza de nervios precisa, para conducir un vehículo con las máximas garantías para la seguridad propia y la de los demás. Sobrevenido el siniestro, ¿debe pagar la compañía?

La Audiencia Provincial de Murcia, que citamos nuevamente, ha establecido en un caso como el que decimos, en el que el abogado designado por el menor causante del accidente reclamaba el pago de sus honorarios, que se le debían de parte de la aseguradora, si bien con una reducción proporcional sobre la prestación, consistente en un porcentaje deducido de la diferencia entre la prima pagada y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo... Sin duda papá debió creer que el seguro lo cubría todo, pero amargamente descubrió que no era así...

Mas si lo comparamos con el caso anterior, resultará que el que no dispone de permiso de conducir se ve cubierto por el seguro, a la par que el motorista tendrá que pechar con la parte de la minuta de su abogado defensor en lo que no venga cubierto por la prima pagada antes de que se produjera el siniestro, lo que no deja de ser una curiosidad.

-D) Por último, venimos con el caso en el que una aseguradora no consignó las cantidades reclamadas al no constar en el correspondiente atestado policial la presencia de ocupantes en el vehículo siniestrado, y constar que el conductor no había recibido ningún daño. La compañía se acogió a esa circunstancia para no indemnizar al demandante, supuesto ocupante. Este caso, que guarda conexión con los supuestos de fraude o lo que hemos venido denominando "ocupantes fantasma", es especialmente interesante, puesto que en instancia fue condenada la aseguradora a pagar las lesiones del supuesto ocupante fantasma, amén de los intereses de demora del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro; se alzó la compañía contra este fallo, y, nuevamente la Audiencia de Murcia, tan activa en todas estas materias, llegó a un fallo salomónico.

Sí, salomónico porque tras rechazar las argumentaciones de la compañía respecto a que el atestado no contenía mención alguna a ese concreto ocupante, y que los daños sufridos por el vehículo realmente fueron mayores, absuelve también a dicha aseguradora respecto a los intereses moratorios del artículo 20, porque dado que el atestado no fue ratificado, y que el conductor en acto de plenario afirmaría que tuvo desperfectos de consideración, no puede ser tenido en cuenta como prueba de que las lesiones no se produjeran.

Es en este orden de cosas donde la Audiencia se extiende señalando que no puede tenerse en cuenta la supuesta falta de relación entre el siniestro y la meniscopatía que se invocaba, pues puede tener origen traumático en base a que, dice el fallo, "muchos fabricantes de automóviles (incorporan) el airbag de rodilla en sus modelos a los efectos de intentar garantizar la integridad física en dicha zona".

Además, rechaza también la argumentación de que transcurrió demasiado tiempo entre el siniestro y la asistencia a un servicio de urgencias como medio de invalidar la existencia de nexo de causalidad, puesto que ese lapso fue "inferior a 48 horas, y por lo tanto entra dentro del límite temporal para descartar por esta razón la relación de causalidad; igualmente debe señalarse que el hecho de que el menor no presentase patología objetivable dentro de dicho lapso temporal, y que por tal razón el juzgador de instancia hubiera dictado resolución absolutaria con respecto de las lesiones diagnosticadas días después, no supone que deba aceptarse el pretendido error en el diagnóstico de los otros dos lesionados, a los cuales sí se les objetivaron lesiones en los informes de urgencias, sino que el juzgador, en el supuesto del menor y por las razones señaladas, ha tenido por no acreditada la relación causal necesaria para proceder a la condena...".

Este criterio, de la sección cartagenera de la Audiencia, puede abrir la puerta a multitud de supuestos de fraude, porque manifestar sin más que dentro de 48 horas no cabe entender rota la relación de causalidad abre la puerta a la precocinación de multitud de accidentes ficticios, y a la llamada a ocupantes fantama para que acudan a sumarse al carro de los beneficiados por un siniestro que no existió. En otros casos, se podrá ampliar el nexo de causalidad más, y también ser menos, pero no puede establecerse esa norma de las 48 horas como medida de buen cubero en un ámbito como la valoración del daño corporal, porque en no pocas ocasiones el mero transcurso de 24 horas sin haber reclamado asistencia médica ya hace generar serias dudas a quienes realizamos esas valoraciones.

Además, aceptar, como aquí parece a priori, una lesión en la rodilla por el simple hecho de que los fabricantes incorporen airbags a ese nivel cuando menos no deja de ser discutible. Por otro lado, es llamativo que la Audiencia en un principio acepte que dentro del plazo de 48 horas subsista el nexo de causalidad, y que poco después acepte que no ha existido dicho nexo por haberlo apreciado así el juzgado de instancia... Como se ve, lo salomónico no necesariamente es justo, aunque pueda parecer equitativo.

De manera que, si el lector nos permite la licencia, viene aquí muy al caso que revelemos como colofón en esta época augustina tan distendida, más propia para la playa y el descanso, el motivo del título de este artículo, que el avezado usuario de este blog enseguida entenderá, tomado del diálogo de una conocida escena para los que hemos gustado del western, incluida en la película "Asalto al furgón blindado", coprotagonizada por John Wayne y Kirk Douglas. Durante todo el film, francamente aconsejable, resulta evidente que el estrellato de ambos hombres tenía que ser compartido de modo que ninguno resultara inferior al otro en ningún aspecto. Como ya había sucedido en "Fort Apache", en que John Wayne (aquí capitán de caballería) compartió cartel con otro grande, Henry Fonda (el coronel jefe del regimiento), los protagonistas no podían medir fuerzas entre sí pues alguno de los dos tendría que salir perdiendo, y a las estrellas no les gusta morir ni perder al final aunque todo sea pura paparrucha, ni que sus seguidores queden defraudados.

Por eso, en "Asalto al furgón blindado" la tensión irresuelta entre ambos hombres, los dos supuestos pistoleros, estuvo presente durante todas las escenas, y si bien concurrían juntos a la conspiración para robar el oro del "malo", Bruce Cabot, en un determinado momento a Kirk Douglas (Lomax, en la película, reconocible por su vestimenta con predominio en negro, como siempre visten los americanos hollywoodienses al pistolero rápido y malo, muy malo y perverso) le fueron ofrecidos cinco mil dólares si mataba a John Wayne, en vez de ayudarle a robar al terrateniente su oro. El diálogo, para los anales del cine, fue el siguiente:

-"Oye, decía Douglas a Wayne, me estoy cansando de este asunto... Tú me ofreces diez mil dólares por robar ese maldito furgón blindado, y no sabemos si lo vamos a conseguir o vamos a recibir un tiro a cambio... En cambio, si te mato ahora, tengo cinco mil dólares seguros, así que no sé qué debo hacer...".

Oído lo cual, el Duke inclinó la cabeza hacia su compinche, y con una mano puesta en la cadera y frunciendo levemente el ceño bajo su sombrero de ala ancha, de aquel inolvidable modo en que sólo él lo hacía, le repuso con su voz profunda:

-"Lomax, nada es seguro".

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es





RIESGOS OCULTOS (29.07.2013)

Creo recordar, si no me falla la memoria, que en cierto episodio del teniente Colombo, del llorado Peter Falk, alguien cometía un asesinato al objeto de cobrar el seguro de vida, del que por supuesto era beneficiario, y que había contratado para su esposa, y para ello intentaba simular una afección orgánica fatal (como un infarto de miocardio, por ejemplo), como si la muerte hubiera acaecido por enfermedad. Naturalmente, el oficial de la policía de Los Angeles no tardaría en averiguar la verdad, la presencia de un veneno y en señalar con su puro al responsable, para alivio de la aseguradora. Algo así sucedió con Juan Pablo I, según muchas trazas, pero como allí no intervino el policía californiano, a día de hoy se sigue sin saber si había digital en la taza que se le sirvió a última hora de su última noche en su mismo aposento. Desconocemos, no obstante, si su vida había sido a su vez asegurada, y, si lo había sido, quién percibió el capital, si es que esto ha llegado a suceder.

Digo esto porque, dentro del tono distendido con el que procuro escribir estos artículos, a menudo se contratan pólizas de seguros de vida, bien con la finalidad de cubrir un préstamo, hipotecario o no, bien con la de dejar un capital a unos huérfanos para el supuesto de que haya que pasar al otro lado con alguna premura, en la mayor parte de las ocasiones sin que el asegurado/contratante/tomador tenga noción de estar haciendo algo más que cumplimentar un mero formulismo antes de pagar una prima o sobrecosto añadido, pero esto no siempre sucede así, como en seguida vamos a demostrar. Recordarán nuestros seguidores un artículo anterior (29.05.2013) en el que contábamos que una compañía no accedía a pagar la suma asegurada porque el cuestionario de salud previo a la contratación del seguro no reflejaba dolencias que de haberse conocido habrían justificado la elevación de la prima o el rechazo del riesgo, pese a lo cual fue en apelación condenada a pagar. Pues bien, les propongo ahora la misma situación, aunque con variante en cuanto al resultado que justifica a mi entender suficientemente la emisión de un artículo a propósito, aunque sea entrar de nuevo en el tema, porque en este caso la aseguradora resultó absuelta.

Viene esta vez el asunto de orillas del Ebro, en concreto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, pues no es la única, ya que la de Logroño/La Rioja también es ribereña del mismo curso fluvial. En el caso anterior de nuestro artículo de mayo hablábamos de una supuesta ocultación de riesgo cometida por persona lega en la materia, o sin mala fe en su actuación, por lo que la Audiencia Provincial de Murcia declaraba que

"como requisito previo al examen de esta mala fe que permitiría la aplicación del artículo 10.3 LCS, ha sido preciso determinar si se ha presentado el cuestionario al asegurado, de tal manera que cuando no se ha presentado el mismo, en los términos en los que se ha interpretado jurisprudencialmente, no procede aplicar la excepción de cobertura... pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2.007 '...las preguntas del formulario no fueron expresadas al tomador del seguro, de modo que es aplicable la posición de esta sala con mención a que, al declarar la sentencia recurrida que el agente de la aseguradora fue quien rellenó el cuestionario que el tomador del seguro se limitó a firmar, ello equivale a una falta de presentación del cuestionario, cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado...'",

lo que le permitía apreciar que el cuestionario de salud no fue presentado al asegurado y que por ello no podía entenderse que había concurrido mala fe en el mismo, además de que no hubo un cuestionario de salud propiamente dicho sino una respuesta general a un conjunto de preguntas heterogéneas a las que sólo es posible responder sí o no, y que la aseguradora no cumplió con su obligación de presentar en forma el cuestionario de salud y que, por lo mismo, no podía atribuir al asegurado conducta dolosa de reserva mental o la culposa grave de omisión, "correspondiendo en todo caso la carga de la prueba sobre la conducta dolosa del asegurado a la aseguradora demandada".

Sin embargo, en el caso que nos ocupa hoy, el tribunal llegó a la conclusión diametralmente opuesta: se trataba del agente de una aseguradora, que suscribió un seguro de vida ocultando que había sido objeto de una intervención quirúrgica de reparación de aneurisma abdominal... En este caso, la audiencia zaragozana ni siquiera ha entrado a valorar las circunstancias en la que el cuestionario de salud fue cumplimentado, pues, para ella, al tomador del seguro "no le tenía que resultar extraño ni ajeno el alcance de las declaraciones que se hacían o dejaban de hacer para valorar el riesgo. Y ello porque el tomador era agente de la aseguradora, y es su agencia y su clave la que aparece identificada en la solicitud del seguro... la formación profesional que le es predicable, según un juicio cabal y razonable de las cosas, le tenía que conducir a ser consciente de la importancia que tenía que tener la respuesta veraz y completa al cuestionario de salud...". En este punto, la Audiencia distingue las personas con formación limitada de aquellos que habitualmente actúan en el ámbito de los seguros.

Más aún, al recordar el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), señala que la declaración del riesgo es una obligación precontractual, acorde al deber genérica de actuar siguiendo las reglas de la buena fe, de modo que los intervinientes en un contrato se representen adecuadamente el alcance de las obligaciones que asumen, esencial en un contrato aleatorio como el de seguro. Las consecuencias de la reserva se sancionan con la posibilidad de rescisión durante el plazo límite de un año, salvo que medie actuación dolosa o intencionada de parte del tomador del seguro, según el artículo 89 de la LCS. Y así como se reconoce que la aseguradora debe indagar adecuadamente las circunstancias que influyen en el riesgo, no salva la conducta de quienes, como en el descrito supuesto, ocultan antecedentes de salud de relieve, especialmente si por su dedicación profesional deben tener conocimiento de las consecuencias que ello ha de comportar.

En otras palabras, el infortunado paciente del aneurisma habría ocultado dolosamente (o intencionalmente) tal circunstancia, sabedor de que la prima podría haberse encarecido o incluso que el seguro no habría sido contratado, resultando indiferente que él no rellenara de su puño el cuestionario de salud, alegación que los demandantes pretendían ser esencial, como si de ello se dedujese el incumplimiento de la aseguradora de su previo deber de someter al asegurado al cuestionario.

Tras lo visto, el lector profano estará en condiciones de apreciar mejor cuál es la relevancia concreta de un cuestionario de salud: si se hace mecánicamente, de parte de persona distinta al tomador, o sin indagar especialmente, ello puede suponer que la aseguradora ha de pagar a cualquier evento, como puede desprenderse la sentencia de Murcia que comentábamos el pasado 29 de mayo; y, por el contrario, si el tomador, con conocimientos supuestos sobre la materia, oculta datos de relevancia en la contratación del seguro, y ello se acredita, es muy posible que aunque el cuestionario haya sido redactado a bordo del vagón de una montaña rusa en plena caída vertical o ante un pelotón de fusilamiento, la justicia acabe dando la razón a la aseguradora.

Como se ve, doctores tiene la santa Madre Iglesia, y partiendo de una misma situación o muy similar, pueden alcanzarse conclusiones diametralmente dispares. Así, ya disponemos aquí de una sentencia estimatoria y otra desestimatoria de unos motivos muy parecidos, y de los modos por los que la justicia puede llegar a un resultado o a otro, pues nada es lineal en este mundillo, ni, en general, en la vida misma ni en sus múltiples manifestaciones. De hecho, recuerdo a un amigo que hace muchos años, preguntado sobre qué era para él la política, respondía sin ningún miramiento que "el arte en el cual la distancia más corta entre dos puntos no es nunca la línea recta...".

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es





CATASTROFES (26.07.2013)

Solemos acordarnos de santa Bárbara sólo cuando truena, y tal vez por eso sucede en ocasiones ese fenómeno atmosférico, al cual tal vez lleguemos a habituarnos, si bien es difícil que esto suceda con salvajadas como la sucedida el pasado martes al anochecer cerca de Santiago de Compostela. No era mi propósito abordar este tema hoy, ni quiero pecar de oportunismo; la verdad es que sobre la mesa tenía un ramillete de sentencias a escoger para el tema de hoy, pero los acontecimientos me invitan a seguir otro camino.

El desastre de la curva de Angrois debe hacernos reflexionar, no tanto sobre la eventual responsabilidad del maquinista o de otras posibles causas, como respecto a ese espíritu de prontismo que padecemos en nuestros días, y que nos obliga a ser cada día más rápidos, altos y fuertes (citius, altius y fortius), frase expresada por el célebre barón de Coubertin en los juegos olímpicos de Atenas de 1.896, frase que al decir de algunos tiene resonancias del superhombre de su contemporáneo Nietzsche, y recuerda bastante al supremacismo racial que tanto auge tuvo en Centroeuropa en los años 30 y 40. Lo llamativo es que ochenta años después, ese espíritu no sólo sigue vigente hoy en día, sino que se acrecienta, y nadie ve anormal que se aborte porque un niño pueda llegar a presentar una malformación al nacer, realizándose una auténtica selección racial ab initio que produce escalofríos. Y decimos esto porque las empresas, en su afán por mejorar y desbancar a la competencia, ofrecemos devoluciones del importe abonado por un billete si se producen demoras mínimas en los trayectos. Y, precisamente, el Avia iba fuera de hora hace dos días en el momento en el que tomó la fatídica curva...

Extraiga cada cual las conclusiones que mejor le parezcan, mientras que nosotros prestamos atención a la letanía de lesiones que en dicho siniestro se han causado; prescindiendo de los fallecimientos (una muerte lo es con independencia de que para la misma se hayan producido diez fracturas o ninguna), queda una multitud de heridos que rebasa el centenar holgadamente, muchos de hechos con diversas lesiones, tanta osteoarticulares como viscerales; algunos sufrirán secuelas neurológicas irreversibles, y no pocos han padecido ya la definitiva amputación de algún miembro. Realmente, una brusca deceleración con colisión frontolateral (unos vagones contra otros, y finalmente contra el muro de hormigón de la entalladura de la vía) a 180 kilómetros por hora, por mucho que se viaje en pesados vagones, puede causar daños que hasta el momento no han sido estudiados, por la excepcionalidad de las circunstancias del siniestro en sí. De hecho, así como en materia de automóvil está casi todo escrito al respecto, salvo accidentes muy particulares, y en avión hay muchos casos ya como para no conocer qué sucede a los ocupantes en casi todos, no es tan frecuente que un tren a alta velocidad pierda el control y se salga de la vía en curva. Aquí no se ha producido una colisión entre dos trenes, ni por alcance ni circulando en sentidos opuestos, como ocurre en otros casos.

Por lo demás, los descarrilamientos a los que estamos acostumbrados (no siendo en la India, donde pueden viajar catorce personas en un metro cuadrado, sujetas unas a otras) en Europa, se han producido a velocidades muy inferiores, con automotores o vagones muy pesados, como lo eran antiguamente en Renfe (y que tantos recordarán), de modo que en la mayor parte de los casos se producían escasas víctimas mortales cuando llegaba el descarrilamiento (no pocas veces ocasionado por un suicida, o por una vaca o animal despistado, o por un corrimiento de tierras), con contusiones de diversa consideración en los que resultaban heridos, que solían ser los que en ese instante se encontraban en los aseos, asomados a una ventanilla, y, fundamentalmente, los que estaban de pie, o a los que se les venían las maletas encima de la cabeza. Pero la cosa no solía pasar de aquí en la mayor parte de los casos. De hecho, se ha de recordar que no hace mucho un Talgo hubo de frenar bruscamente cuando viajaba a velocidades semejantes a las del Ferrari de Alonso en recta, maniobra en la que casi dejan los dientes buena parte de los viajeros, pero que no causó víctimas mortales.

Por eso, esa falta de estudios médicos respecto a las lesiones que pueden producirse en un descarrilamiento que acaba con el tren acodado en una curva, y un vagón que sale proyectado hacia el campo de la feria más próximo, así como otro que explota y arde, constituye un campo de especial y perentorio interés para la valoración del daño corporal, que bien pronto habrá de aplicarse al análisis de las lesiones de los supervivientes, pues no tardarán en producirse las primeras reclamaciones contra Renfe por los daños corporales causados. Tarde es para sugerir que no estaría de más que a esa velocidad se dispusiera, siempre que ello sea posible, que se colocasen mecanismos de retención para impedir que las víctimas salgan disparadas de sus asientos y se golpeen como si fueran dados dentro de un cubilete hasta que el tren queda totalmente detenido tras la salida de vía.

En materia de ferrocarriles, rigen de modo más destacado y a los presentes efectos, en primer lugar, la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del sector ferroviario; el Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, reglamento ferroviario; a continuación el Real Decreto 810/2007, que aprobó el reglamento de seguridad en la circulación de la red ferroviaria de interés general (modificado por el Real Decreto 918/2010, de 16 de julio); en el caso particular que nos ocupa la Orden FOM/3417/2011, de 1 de diciembre, que aprobó la clasificación del nuevo tramo Orense-Santiago de la línea de alta velocidad Madrid-Galicia; y, en particular, para la exigencia de responsabilidad civil, rige el anticuado Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, que aprobó el reglamento del seguro obligatorio de viajeros, que renovó la regulación inicial de 1.928 y 1.929, y que en su vigente redacción, en su artículo 10.b) recoge expresamente el transporte de personas por ferrocarril. Y aquí comienza el problema.

En efecto, el seguro obligatorio de viajeros conforma una regulación incompleta e insuficiente; no sólo no toma como referencia el posterior y casi universalmente aceptado "baremo" de tráfico de 1.995, con sus sucesivas modificaciones, aplicable a los accidentes derivados de la circulación de vehículos a motor que, con todos sus defectos, es relativamente aceptable, sino que establece una serie de indemnizaciones tasadas, mal sistematizadas, que no comprenden sino una parte de los supuestos posibles, que fijan por fallecimiento 36.060,73 euros, por lesiones corporales desde 30.050,61, en la categoría de mayor importe, hasta los 1.202,02 euros, sin ninguna clase de gradación posible, sin comprender posibles factores concurrentes, atenuación, agravación, repercusión múltiple o intersecuelar, configurándose como una especie de pagos a tanto alzado al estilo del que rige en el ámbito laboral para las lesiones permanentes no invalidantes.

En suma, una regulación claramente insuficiente, de modo que si Renfe no cuenta con un seguro adicional de mayores prestaciones, los viajeros supervivientes y las familias de los difuntos se van a ver abocados a un frustrante proceso de reclamaciones, porque, por poner un ejemplo, sólo se indemniza la pérdida de más de ocho piezas dentarias (1.202,02 euros), el perjuicio estético de forma muy deficiente, las fracturas costales sólo si cursan con desviación de la articulación condro-esternal, mientras que las fracturas que se pagan son solamente las desviadas o conminutas. Del mismo modo, sólo cubre el seguro la asistencia sanitaria sin hospitalización durante 72 horas (¡!) y 90 días si la hubiera (art. 19), sin cubrir la posterior convalecencia, que puede durar meses e incluso años... Tampoco se indemnizan las lesiones que produzcan incapacidades permanentes laborales, lo cual es sumamente grave, y no digamos nada de la aplicación por analogía de las lesiones no comprendidas en el anexo del reglamento (norma tercera), o la confusa y casi cabalística norma del artículo 18 relativa a la incapacidad permanente en la que se dice que "la incapacidad temporal, cubierta por este seguro, se indemnizará en función del grado de inhabilitación (?) que se atribuye en el baremo anexo a este Reglamento a las lesiones de los asegurados, sin tener en consideración la duración real de las que hayan sufrido (???)...", vamos, que para profesionales avezados en las artes adivinatorias.

Es pronto para anunciar lo que va a ocurrir, porque políticos y autoridades están muy dispuestos a emitir afirmaciones relativas a la exigencia de responsabilidades y a su depuración, pero cuando va pasando el tiempo, los calvarios de los afectados se multiplican, de modo que, por si acaso, dada la deficiencia de la vigente regulación, no crean los afectados que se les va a aplicar el relativamente beneficioso baremo de tráfico sin más. Insistimos que el de anteayer no es un siniestro cualquiera en el ámbito de la circulación de trenes, sino muy excepcional, y que la regulación indemnizatoria es muy de temer que resulte claramente insuficiente.

En otros ámbitos hemos asistido a terribles catástrofes, como la del Spanair que en agosto de 2.008 intentó despegar hacia Las Palmas de Gran Canaria, con el resultado de más de 170 muertos, en la cual hasta hace bien poco apenas habían conseguido resarcirse (y para eso mal) los afectados, o el del Costa Concordia en enero de 2.012, cuyo capitán, acusado de negligencia y/o de impericia como va a suceder en lo de Santiago con toda probabilidad, de modo muy distinto al que habitualmente se cree, y como ha acreditado un distinguido comentarista de siniestros navales en la Revista General de Marina basándose en la escucha de las grabaciones de sonido del buque siniestrado, se encontraba en el puente con suficiente antelación dirigiendo la maniobra de aproximación a tierra, al objeto de dar la pasada que le haría célebre. En realidad, el capitán no hizo colisionar directamente el buque contra tierra, sino que a causa de haber dejado sus gafas de leer en su camarote, no apreció una aguja o escollo en medio del agua que aparecía como un punto en la carta náutica que le fue desplegada para maniobrar, de modo que el buque se impactó contra ella, y se le produjo una brecha de unos 30 metros, lo que causó la pérdida del grupo electrógeno, fatalidad casi impensable, y con ello la irremediable pérdida de gobierno del buque, que navegó a la deriva con la arrancada con la que venía durante bastantes cientos de metros, y que, finalmente, por mor de las corrientes, fue a parar contra tierra del modo que conocemos sin que nadie pudiera impedirlo, a bastante distancia del lugar de la colisión. Fue una completa fatalidad, pero nadie puede devolver la vida a los fallecidos, sin que entremos ahora en el análisis de la conducta del capitán una vez producido el embarrancamiento, que eso habrá quien lo haga puntualmente en un tribunal, si bien mantengamos su presunción de inocencia en tanto no se demuestre lo contrario.

Y en cuanto a la pérdida del buque, por si nos alborotamos contra el capitán, o incluso contra el maquinista (si es que suya ha sido la responsabilidad del descarrilamiento, que no se ha establecido fehacientemente aún), se ha de saber que el 28 de octubre de 1.905 se perdió frente a la localidad coruñesa de Muros el crucero de guerra "Cardenal Cisneros", en su momento el buque más moderno de la Armada que renacía tras los desastres de la guerra contra nuestro querido aliado norteamericano, tras colisionar contra un bajo en Meixidos en día plenamente despejado y con la mar calma, nada más zarpar de Muros. Se dio la circunstancia de que un marino de reemplazo que era natural precisamente de aquellos parajes, al advertir la derrota que seguía el buque, y conocedor de los bajos hacia los que se dirigían por evidente desconocimiento de los fondos de aquel lugar de parte del mando de la nave, muy angustiado advirtió personalmente de la circunstancia al comandante del buque, capitán de navío D. Manuel Díaz Iglesias, marino sobradamente acreditado, quien viendo la conducta supuestamente antirreglamentaria del marinero dispuso su inmediato arresto, por haberse dirigido a él sin pasar por el conducto reglamentario, y sin que el capitán enmendase el rumbo lo más mínimo, pese a que aquel muchacho sabía perfectamente lo que decía. No tardaron los hechos en dar la razón al joven y en sentirse a bordo el impacto, la inundación de la sala de máquinas, y a los 40 minutos hubo de saltar por la borda el último hombre, más de 2.000 metros después del lugar del choque, pues el buque prosiguió su avance por el impulso que llevaba, lo que a posteriori hizo difícil determinar contra qué había chocado. Afortunadamente, no pereció nadie en aquella ocasión, a diferencia de lo sucedido con el crucero de placer antes mencionado, pero muestra que errar humanum est...

Pero a diferencia de lo que sucede en el sector de ferrocarriles, en el ámbito marítimo, se publicó el pasado 9 de mayo el Real Decreto 270/2013, de 19 de abril, sobre el certificado del seguro o la garantía financiera de la responsabilidad civil en el transporte de pasajeros por mar en caso de accidente, que toma como referencia el Reglamento 392/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, basado en el Convenio de Atenas de 1.974, aplicable a cualquier transporte internacional. El nuevo reglamento amplía el ámbito de aplicación del Convenio de Atenas al transporte marítimo de pasajeros para ofrecerles una mejor cobertura, debiendo los transportistas tener suscrito un seguro o garantía financiera que cubra la responsabilidad en caso de muerte o lesiones de los pasajeros. En un supuesto como en el del Costa Concordia, aunque acaecido en aguas italianas, pero sujetas al mismo ordenamiento comunitario, quizás ya transpuesto al italiano, imagínense las indemnizaciones que pueden corresponder en base a muerte, lesiones y quemaduras a un pasaje tan numeroso como el que transportaba.

Esta mejora impuesta por la Comisión Europea no ha sido aplicada todavía a los siniestros en ferrocarril, ni nos consta que hasta el momento se haya dictado, aunque es posible que se esté tramitando. Naturalmente, tras la catástrofe no tardarán los próceres de costumbre en acudir con las oportunas reformas legales de calado para impedir que cientos de víctimas perciban cantidades ridículas y que incluso la asistencia sanitaria sea insuficiente y que por falta de suficiente cobertura del seguro obligatorio de viajeros asistamos al paso de facturas a los heridos... que todo puede llegar, esto es España, no se olvide.

No se extrañe por ello el lector si en breve plazo llega a nuestro ordenamiento jurídico una Directiva comunitaria ordenando la contratación de garantías adicionales a las del seguro obligatorio de viajeros, tanto para el sector de transportes por carretera, como por ferrocarril. Y es que, como decíamos al principio, nos acordamos de santa Bárbara... cuando ya ha tronado...

Descansen en paz los que se han ido, y recuperen su salud los que se han salvado; vaya una oración por todos y por la paz de nuestras conciencias.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

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SIETE DIAS (23.07.2013)

Cuenta el Génesis que Dios hizo lo creado en seis días y que al séptimo descansó; el siete, el número cabalístico por excelencia (siete veces se bañó en el Jordán el general sirio Naamán por indicación de Eliseo, y así sanó su lepra, que, por cierto, fue luego a parar sobre un criado listillo de Eliseo, llamado Guejazi, que timó al sirio tras su curación, exigiéndole un talento), tiene también una aplicación en el ámbito del seguro. En efecto, la Ley de Contrato de Seguro (LCS, en lo sucesivo) de 1.980 establece en su artículo 16.1º que existe obligación de declarar un siniestro en ese plazo, pues si no se habrá de responder de los perjuicios que ello pudiera causar al asegurador. Es un plazo relativamente conocido entre los versados en este mundillo, pero no lo es tanto entre particulares, que pueden encontrarse con alguna sorpresa si no han comunicado un siniestro dentro de ese plazo. Asímismo, el artículo 16.3º establece que existir deber de facilitar información a la compañía, que sí comporta la pérdida del derecho a la indemnización cuando haya concurrido dolo o culpa grave.

El lector habituado a nuestro blog empezará a imaginar sobre qué concreta sentencia vamos a emitir el artículo de hoy, y no se equivoca, porque tenemos un fallo judicial a mano que nos sirve perfectamente para ilustrar el presente tema. Esta vez nos iremos desde la Audiencia Provincial de Murcia, sede del último artículo, a la de Barcelona, junto a cuyas cálidas aguas fue emitida una sentencia el pasado mes de abril, respecto a un juicio ordinario cuyo objeto era el pago del capital de una póliza de prestaciones económicas y asistenciales. El asegurado había contratado alguna de dichas coberturas, y una vez acaecido el riesgo, tardó más de la cuenta en trasladarlo a la compañía, sin reparar en que la póliza había añadido a la descrita obligación impuesta por el artículo 16 de la LCS la cláusula penal cuya redacción establecía que "la negativa infundada del asegurado, o el incumplimiento de estos deberes, se entenderá como renuncia a la prestación que pudiera corresponderle, quedando el asegurador liberado del pago de la prestación". En consecuencia a ello, la aseguradora se negó a pagar lo pactado.

Esto no agradó al asegurado, quien decidió tomar la vía jurisdiccional, para hacer valer un seguro colectivo de enfermedad respecto a los infartos sufridos sucesivamente durante un mismo año, que supusieron una dilatada incapacidad temporal. La compañía adujo que se había producido no sólo un retraso en la comunicación del siniestro (art. 16.1º), sino también una omisión dolosa (es decir, intencionada o fraudulenta) del deber de información (art. 16.3º) que impidió el seguimiento del proceso y que por ello no procedía el pago de la indemnización pactada, o, alternativamente, y con ello haciendo perder fuerza al argumento procesal de la aseguradora, una reducción de la mitad de dicho importe, lo cual no deja de resultar contradictorio, dicho con toda deferencia hacia tal posición, porque o no procede pagar nada si hubo dolo, o procede todo. No obstante, el juzgador de instancia dio la razón a la compañía, negando toda la indemnización. Pero la cosa no acabo aquí.

Y es que el perjudicado se armó de la paciencia -y dispendio- necesaria para ello y recurrió ante la audiencia barcelonesa, argumentando que la cláusula que se ha puesto más arriba en cursiva es limitativa de derechos y abusiva, y que por ello no había sido aceptada individualmente, según se exige en tales casos, con la adición de que la LCS sólo autoriza a la aseguradora a demandar daños y perjuicios por el retraso sufrido mediante la correspondiente reconvención, pero no fue éste el proceder en el foro de aquélla, pues es posición distinta la de reclamar la reducción de un 50% de la indemnización que se haya de pagar: la reclamación de daños y perjuicios implica una posición activa, mientras que la solicitud de disminución del monto indemnizatorio lo es pasiva y no precisa accionar aparte. A ello se opuso la aseguradora y esgrimió de nuevo una excepción formal, como es la supuesta falta de legitimación activa para reclamarle de parte del demandante.

En este punto de suspense, el lector puede haber concebido su idea de la solución del caso; de una parte, habrá quien piense que no falta razón a la compañía en su razonamiento de que se pretendió ocultar el proceso de modo que el eventual seguimiento médico que se hubiera llegado a practicar ha sido burlado, que se intentó ocultar algo y que, por eso, la Audiencia confirmó el fallo, amparándose en las consecuencias del incumplimiento del art. 16.3º. Y, de otro lado, habrá quien entienda que esa cláusula no fue expresamente aceptada, con lo que se ha de indemnizar al demandante y por eso revocar la sentencia de instancia.

Pues bien, la Audiencia no asume ni una ni otra postura, sino que pasa por el medio y distingue entre el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 16.1º, esto es, deber de comunicar en el plazo de 7 días el siniestro, de lo contenido en el art. 16.3º, verbigracia, el cumplimiento del deber de información, considerando que esto último no había sucedido en el supuesto que se analiza, con lo que se desestima el dolo y la culpa grave que alegaba la compañía, mientras que la probada demora en la comunicación del siniestro sólo podría comportar la indemnización de daños y perjuicios "como efecto general del incumplimiento de las obligaciones" contenidas en el artículo 1.101 del Código Civil, mas como la aseguradora no lo había solicitado, y ni siquiera probado la causación de tales supuestos perjuicios, no puede imponer al asegurado la pérdida de la indemnización, por ser actuación contraria a la ley o contra legem.

Por otro lado, se rechaza la cláusula limitativa por un doble motivo: en primer lugar, por ir contra la norma que establece la LCS, como se acaba de decir, con lo cual no sería necesario siquiera abordar el segundo, cual es el que ni siquiera fue aceptada particularmente por el asegurado, pero que, aunque lo hubiera sido, tampoco podría ser admitida como excepción para el pago de la indemnización por ser contraria a la ley.

Tiene su enjundia el asunto, y también su enseñanza: no descuide el lector los siete días establecidos para comunicar a la aseguradora un siniestro, y después facilítele toda la documentación necesaria durante su proceso de convalecencia, no se vea obligado a seguir un penoso y dilatado proceso para lograr que le concedan la razón, como hubo de llevar a cabo ese señor de Barcelona en el supuesto que hemos contado. O, por mejor decir, utilice los seis primeros días del plazo concedido para notificar los hechos al seguro, y al séptimo descanse para no tener que sufrir agobios por la inminencia de la caducidad del plazo... Después de todo, nihil novi sub sole.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

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LA GRAN INVALIDEZ (18.07.2013)

Existe una acusada confusión entre particulares, pero también entre profesionales, respecto a la subdivisión de las incapacidades permanentes, entendiendo éstas como las derivadas de procesos y/o secuelas más o menos estables (sin perjuicio de su eventual revisión) y su propio carácter; partiendo de las lesiones permanentes no invalidantes, pasando a la incapacidad parcial, luego a la permanente total, de aquí a la absoluta, y por último, a la gran invalidez. De hecho, los caracteres de unas y otras son relativos, y no necesariamente absorbe la de mayor gravedad clínica los de las anteriores. Un reciente fallo judicial ha ahondado esta cuestión, y es posible que haya contribuido a aumentar la confusión.

En efecto, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (dada la ausencia de fallos del Tribunal Supremo, por restricción continuada legal del acceso a la casación, en claro fomento de los tribunales regionales, a los que acabaremos por tomar como de referencia obligada en estos reinos o emiratos de taifas en que se ha vuelto a convertir España, y no es el menor de los males que padecemos, aunque nadie lo arregla, sino que se acrecienta) ha resuelto contra las pretensiones procesales de un accidentado como consecuencia del desempeño de su trabajo. El reclamante consideraba, como el sentido común parece informar, que la gran invalidez implica la incapacidad en los grados total y absoluta, como si las absorbiera, y dado que la póliza que garantizaba el accidente de trabajo con la respectiva empresa incluía expresamente los riesgos de invalidez total y absoluta (empleando aquí los términos incapacidad e invalidez como sinónimos), el actor, en cuanto incurso en situación de gran invalidez, que es aquélla en la que se precisa el auxilio de otea persona para que el inválido realice la mayor parte de sus tareas diarias elementales (aseo, comida, etc.), se consideraba beneficiario de dicho seguro.

Ante esto, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Asturias invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2.004, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, que el artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social contempla la denominada gran invalidez como un grado autónomo de la incapacidad permanente, pues desde la modificación legal de 7 de abril de 1.982 no se exige para la declaración de aquélla estar afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, sino sólo estar afecto de incapacidad permanente, porque, según el tribunal de suplicación, la gran invalidez no implica necesariamente la incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo. Considera además el TSJ que la gran invalidez es un grado autónomo de la incapacidad permanente y no una cualificación de la incapacidad permanente absoluta, por lo que considera que no procede la indemnización solicitada pues el seguro concertado sólo cubría la incapacidad permanente total y la absoluta, pero no la gran invalidez.

Con todo, el TSJ reconoce que la gran invalidez es aquella que supone "la situación personal del incapaz (absoluto, total o parcial) que genera que el inválido precise la ayude de una tercera persona para los actos esenciales de la vida", junto a otro razonamiento tomado de una sentencia anterior que no reproducimos por considerarlo, dicho con todo respeto, insostenible.

Cabe admitir de la sentencia que el convenio suscrito entre los trabajadores y la empresa no haya querido incluir la gran invalidez entre las contigencias asegurables, del mismo modo en que puede haber excluido el fallecimiento, última de las consecuencias de un accidente, pero en ningún caso puede admitirse bajo una perspectiva médico-legal que quien se encuentra incurso en una gran invalidez, hasta el punto de que tiene que ser asistido para la mayor parte de las actividades de su vida diaria -no ya laboral- se encuentre capacitado para desarrollar una labor reglada, con un mínimo de eficacia y rendimiento, sin tener que recurrir a un desempeño heroico, como el brigadier Gravina sobre el puente de su navío en la heroica jornada de Trafalgar, una vez que había sido mortalmente herido.

El propio TSJ incurre a nuestro juicio en una contradicción al admitir que la gran invalidez exige el auxilio de otra persona para las tareas esenciales de la vida, y al afirmar de otra parte que ello no comporta necesariamente una incapacidad permanente absoluta... Dejo al criterio del lector aportar supuestos en donde considere, fundadamente, que quien precisa de ser aseado por otro, puede realizar, como estableció el por desgracia extinto Tribunal Central de Trabajo hace muchos años, dignamente alguna clase de oficio o profesión, y si alguien puede imaginar a una persona en silla de ruedas que precisa ser lavada y a la que hay que dar de comer, en condiciones de prestar servicios profesionales reglados, como si la vida profesional fuese más blanda o más sencilla que comer y asearse, como todos los que trabajan y no trabajan pueden hacer. Y siendo cierto que todos los que, no estando inválidos, pueden lavarse y comer por sí mismos a partir de cierta edad, no lo es que todos ellos sean aptos para el trabajo; e, igualmente, viene de sentido común que quien puede trabajar puede comer y vestirse por sí mismo, pero no siempre a la inversa.

Resignarnos y acatar forzosamente por imposición legal ante ciertas resoluciones judiciales, para no incurrir en la ira de los dioses (paganos), por mucho que se basen aquéllas en fallos del Supremo, no significa que nuestro sentido común deba admitir sin más lo que la propia razón repugna. Por algo, no en vano la jurisprudencia y la doctrina son cambiantes, y lo que hoy se afirma, mañana cambia, según los ponentes, las plazas y las circunstancias, y vuelve a ser como lo fue en su día, de modo que no hay referencias fijas ni inmutables, y se nos muestra un poliedro que refleja la luz con distinto matiz según la cara que ofrezca al sol en cada momento, recordándonos vagamente aquello del rostro eternamente cambiante de la mentira.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

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ACCIDENTE DE TRABAJO... ¿O NO? (08.07.2013)

En la sabiduría popular, o, por mejor decir, en el acervo de nuestro pueblo, ha arraigado el concepto de que todo (o casi) lo que suceda yendo o viniendo del trabajo incurre inevitablemente en el concepto desarrollado jurisprudencialmente del "accidente de trabajo". Tanto es así, que quien más y quien menos conoce que el infarto de miocardio ha mucho que alcanzó tal status, y, por supuesto, el caerse de camino al centro de trabajo.

Sin embargo, les sugiero que no las tengan todas consigo, porque no hay regla sin excepción, y nuestro sistema jurídico nos depara muchas sorpresas, las cuales, como es natural, devengan consecuencias en el ámbito del seguro. Vean a continuación por qué les digo esto.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en febrero de los corrientes dos sentencias en suplicación, si bien procedentes de distinto ponente, que contribuirán a modificar los conceptos hasta el momento aceptados. En la primera de ellas, se demandaba al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a una empresa y a una mutua de accidentes a consecuencia del infarto de miocardio sufrido por un trabajador desde su domicilio al lugar del trabajo, cuando conducía su vehículo; al llegar a cierta caseta de peaje, bien por tener que parar, o porque tal era su punto de paso, que eso no nos consta, habría debido de ser atendido de urgencia por el personal del peaje, para luego ser conducido a un centro hospitalario. Siguió baja laboral por incapacidad temporal derivada de enfermedad común durante bastante tiempo, tras el cual fue alta con propuesta de incapacidad. Sin embargo, el trabajador interpuso expediente de determinación de contingencia al entender que derivaba de accidente de trabajo. El INSS se opuso, y la justicia le ha dado la razón, si bien ha de conocerse que la víctima ya había sufrido otro infarto años atrás.

La Sala recoge un dilatado repertorio de sentencias propias y ajenas, desde 1.997 en adelante, y resume su doctrina en que "la presunción de laboralidad del accidente o dolencia de trabajo establecida en el art. 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social, aplicable al caso... sólo alcanza a los acaecidos en el tiempo y lugar de trabajo, y no a los ocurridos en el trayecto de ida al trabajo o vuelta del mismo, y... la asimilación a accidente de trabajo del accidente de trayecto ("in itinere") se limita a los accidentes en sentido estricto (lesiones súbitas y violentas producidas por agente externo) y no a las dolencias o procesos morbosos de distinta etiología y modo de manifiestación", para lo cual viene a ampararse en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1.998 que "en justificación de esta doctrina hay que tener en cuenta que el accidente in itinere, fue una creación jurisprudencial recogida posteriormente por el legislador... y es la manifestación típica del accidente impropio... en cuanto no deriva directamente de la ejecución del contenido de la relación de trabajo, sino de las circunstancias concurrentes, cual es el desplazamiento que deriva de la necesidad de hacer efectiva esa obligación...". Y ello es suficiente para que la sentencia considere que "no procede calificar el infarto acaecido como derivado de accidente laboral, por cuanto no se ha probado que la enfermedad causante... tenga alguna conexión con el trabajo, reiterando que... la calificación como laboral de los accidentes 'in itinere' sólo procede con respecto a los accidentes en sentido estricto, pero no con relación a los procesos morbosos de distinta etilogía y manifestación".

Esto, que no deja de ser sorprendente, puede compararse con lo sucedido a una señora que entró en situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral por cervicalgia, tras haberse caído por las escaleras de su domicilio cuando iba a salir hacia su trabajo. El INSS denegó carácter laboral a la contingencia, y el Tribunal Superior de Justicia da la razón a aquél, porque "sin perjuicio del juego de la presunción de laboralidad en los casos de accidente de trabajo in itinere, así resulta de la ubicación exacta del suceso (escaleras interiores del domicilio), circunstancia que, por sí misma, impide apreciar haberse iniciado el trayecto habitual al trabajo... es decir, dentro de los límites de su domicilio o residencia que, por sus características... abarca... también la finca o el terreno que le circunda...".

Es posible que se marche en línea restrictiva a todos los niveles, y no sólo legal: la jurisprudencia mostrada evidencia lo que se está significando, pero, indudablemente, las dos sentencias analizadas dan mucho que pensar, por más que técnicamente puedan ser defendibles. Por ello, elija bien el lector el lugar donde ha de caerse o de sufrir un infarto; pues si la infortunada caída se hubiera producido traspuesto el umbral de su casa, el hecho habría sido considerado accidente de trabajo, pero, no, sucedió unos metros más atras y por lo mismo se dice que no tiene que ver con el trabajo aunque la señora se dirigiera a abrir la puerta de casa en ese instante. Y en cuanto al infarto, si siente una opresión torácica, procure no coger el coche, y espere en su asiento en su despacho hasta que se le pase... o no... Y no digamos nada si la caída se produce (dentro o fuera de casa) a consecuencia del infarto (también dentro o fuera...), con lo cual las posibilidades de análisis jurisprudencial serían aún mayores.

Cuando menos, en ambos casos, una prudente previsión por nuestra parte evitará un dilatado proceso judicial, y el abono de unas tasas ciertamente importantes.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

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Nuestros “buenos” banqueros (publicado en "El Ideal Gallego", de La Coruña)

Ignacio Santaló | Abogado en ejercicio | Actualizado 27 Junio 2013 - 01:38 h.

Aquello de que el capitán del barco es el último en abandonar la nave, y, en su caso, se hunde con ella, o que el jefe de un destacamento militar es siempre el responsable del comportamiento de los subordinados que siguieron sus órdenes, no reza para los mandamases de la banca. Al contrario, sin rubor ni disculpa alguna, los señores Gayoso, Méndez, Pego y Varela manifestaron con motivo de la comisión parlamentaria de investigación de las cajas, cosas como: “Resultó ser la fusión más traumática de España”; “no me siento culpable de la etapa en la que fui director general”; “o meu contrato estaba establecido así e simplemente o firmo”; “el único modelo de fusión fue defender Galicia”.


Por eso, lo que viene reclamando la ciudadanía no es “música celestial” en el Parlamento, sino comparecencias judiciales con asistencia letrada en concepto de imputado. Pero, ¡cuidado!, que ya lo decía Quevedo: “En un país donde no hay Justicia es peligroso tener razón”.


Pregúntenle si no al juez Castro, que quiso aplicar a la infanta el “sagrado” principio de igualdad ante la Ley; o al juez Silva, vituperado ad nauseam por osar encarcelar a ese expresidente de Caja Madrid, que en tal condición puso en manos de un amigo y consejero de la misma 26,6 millones de euros sin garantía, y compró un banco en Florida causando pérdidas de 500 millones de euros. Y aquellos y estos, haciéndose de oro colocando preferentes y subordinadas a sus cándidos clientes.


En fin, lean el comentario de un ex de Caixa Galicia de Vigo: “Viví como director de oficina el calvario que toda esta pandilla de sinvergüenzas nos hizo pasar a todos, todos los días para que se vendieran las preferentes. Empezando por el señor Méndez y el inútil-pelota que tenía al lado, el señor Rivero. Acoso diario, presiones, ‘chuleos’, malos modos... Sabían que la caja estaba quebrada y quisieron dar una patada hacia adelante para ver si el tema se arreglaba solo y ellos salían bien parados. Penoso”.




LOS SEGUROS DE VIDA Y LOS CUESTIONARIOS DE SALUD (29.05.2013)

Todos, o casi todos de nosotros, hemos tenido ocasión de contratar un seguro de vida, especialmente aquellos que hayan suscrito operaciones de riesgo con entidades financieras, que se han visto obligados o inducidos en mayor o menor medida a contratarlos con aseguradoras pertenecientes o vinculadas con tales entidades. Pues bien, muchos recordarán su contratación como un mero trámite, con unas preguntas básicas generales, rellenadas por el propio apoderado o director de la oficina, no formuladas por personal sanitario y nunca, salvo rara excepción, acompañada de un reconocimiento médico. Con ello, se nos dice, queda garantizada la cancelación del correspondiente préstamo si se produce nuestra incapacitación permanente o fallecimiento. Sin embargo, en la práctica esto no sucede así, y siendo la aseguradora parte de la propia entidad bancaria (cajas de ahorro ya no hay como tales) declina su responsabilidad en no pocas ocasiones basándonse en la deficiente cumplimentación del cuestionario de salud, o en que tal o cual riesgo no fue declarado, lo cual, si hubiera sido hecho, se alega, habría justificado una distinta valoración del asunto, y la imposición de una prima superior o de la denegación de su contratación. Con ello, el propio banco pasa a exigir a los herederos el pago de la cantidad restante, con lo cual comienza la solicitud de intereses de recargo, mora, etc., mientras que su aseguradora se ha visto beneficiada por la correspondiente prima sin tener que dar nada a cambio. Por lo tanto, si ha suscrito un seguro de vida vinculado a una determinada operación financiera, no crea que a su muerte, o producida su incapacitación, todo queda resuelto.

En efecto, así lo acredita una reciente tendencia de las aseguradoras a negar el abono de tales cantidades; muestra de ello, es una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de gran interés sobre esta cuestión. Dicha resolución versa sobre un seguro contratado para el supuesto de la incapacitación permanente del deudor, que califica como seguro de garantía (de hecho lo es), por el que se asegura el cumplimiento de un contrato de préstamo, en principio totalmente independiente del seguro y por el cual el acreedor, es decir, el prestamista o banco, tiene el derecho a exigir el pago de las cuotas de dicho préstamo durante la tramitación del siniestro; tratándose de un supuesto en el que el deudor no puede ya trabajar, se ha visto obligado a seguir abonando las cuotas pues la aseguradora rechazó el siniestro alegando ocultación de datos por parte del asegurado.

La Audiencia ha recordado que el artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) impone como obligación al asegurado (que no suele ser el tomador o contratante de la póliza, aunque sí quien la paga) el deber de declarar al asegurador todas aquellas circunstancias, de acuerdo con el cuestionario que se le someta, por él conocidas y que puedan influir en la valoración del riesgo. El artículo 10 "reconduce tal deber, imponiendo a su vez una obligación activa a la aseguradora, de tal manera que no incumplirá el asegurado las previsiones del artículo 10º.1 LCS si la aseguradora no le somete a ningún cuestionario o sometiéndole, lo no declarado por el asegurado, a pesar de incidir sobre el riesgo, no está comprendido de forma expresa en el cuestionario que se le realiza. Por tanto... no estamos sólo ante una obligación del asegurado... sino que además dicha norma obliga a la aseguradora a una conducta activa, redactando unos cuestionarios que abarquen aquellos aspectos necesarios para una correcta valoración del riesgo por su parte y además presentarlos debidamente al asegurado con carácter previo a la firma del contrato..."

Recuerda la Audiencia que la jurisprudencia nunca ha negado la posibilidad de falta de cobertura por mala fe en las declaraciones del asegurado y que muchas resoluciones tanto del Supremo como de las Audiencias han desestimado las demandas por inexactitudes u ocultaciones dolosas (es decir, premeditadas), y que el artículo 10 de la LCS "impone al tomador del seguro el deber de declarar a la aseguradora, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. El incumplimiento de este deber faculta al asegurador para rescindir el contrato. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga uso de esta facultad, la LCS prevé la reducción proporcional de la prestación. Pero si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación..."

Sin embargo, tras esto el propio tribunal reconoce que "como requisito previo al examen de esta mala fe que permitiría la aplicación del artículo 10.3 LCS, ha sido preciso determinar si se ha presentado el cuestionario al asegurado, de tal manera que cuando no se ha presentado el mismo, en los términos en los que se ha interpretado jurisprudencialmente, no procede aplicar la excepción de cobertura... pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2.007 '...las preguntas del formulario no fueron expresadas al tomador del seguro, de modo que es aplicable la posición de esta sala con mención a que, al declarar la sentencia recurrida que el agente de la aseguradora fue quien rellenó el cuestionario que el tomador del seguro se limitó a firmar, ello equivale a una falta de presentación del cuestionario, cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado...'"

Por ello, la Audiencia de Murcia concluye que el cuestionario de salud no fue presentado al asegurado y por ello no puede entenderse que concurrió mala fe en el mismo, además de que no hubo un cuestionario de salud propiamente dicho sino una respuesta general a un conjunto de preguntas heterogéneas a las que sólo es posible responder sí o no; además, el cuestionario no fue presentado realmente al asegurado pues ni estaba firmado por el mismo de forma expresa (estaba integrado en un documento), era de redacción poco clara y farragoso, redactado mecanográficamente y "por ello por la persona de la entidad financiera que lo redactó en su totalidad y por último no se ha traído a las actuaciones a quien medió en dicho contrato de seguro para acreditar que se formuló dicho cuestionario al asegurado, siendo insuficiente, por general, el testimonio del director de la oficina en la que se firmó el contrato pues no intervino en el seguro objeto de este proceso..."

En suma, concluye la sentencia que la aseguradora no cumplió con su obligación de presentar en forma el cuestionario de salud y que, por lo mismo, no puede atribuir al asegurado conducta dolosa de reserva mental o la culposa grave de omisión, "correspondiendo en todo caso la carga de la prueba sobre la conducta dolosa del asegurado a la aseguradora demandada". La aseguradora ha sido condenada, en consecuencia, a pagar las cuotas del préstamo desde la declaración de incapacidad del aquí demandante, los intereses de demora de lo que se vio obligado a abonar, y las costas del procedimiento, incluso de la apelación.

Debe dar que pensar a propios y extraños este fallo judicial, pues son innumerables los seguros que se encuentran contratados de ese modo; y, acaecido el riesgo cuyas resultas garantizan, no es válidamente invocable -al menos no si el perjudicado o sus herederos demandan- la supuesta ocultación de datos de salud, pues conocemos bien cómo se confeccionan esos cuestionarios en las oficinas bancarias, y sus mismas deficiencias constitutivas de redacción, pero éste es otro tema del que no podemos ocuparnos en esta ocasión por la extensión ya alcanzada por el artículo.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

http://www.juanalbaladejo.es/ mailto:jujenia@icacor.es





SOBRE LA ESTAFA PROCESAL (13.05.2013)

En tiempos recientes salió a la luz la Operación Bernesga, en León, ya comentada anteriormente en este medio, relativa a la desarticulación en marzo de una red dedicada a la simulación de siniestros con fingidas lesiones corporales. Hoy vamos a tratar un caso particular sucedido en Badajoz, fallado por la Audiencia Provincial de dicha capital, referente a un fraude particular, no general, que en esta ocasión se ha saldado con claro perjuicio para quienes lo intentaron.

En efecto, hace unos años una persona simuló haber sufrido un accidente de tráfico en un camino vecinal pacense, y a tal objeto refirió la intervención de un segundo vehículo, a cuyo objeto se confabuló con un conocido y con dos parientes que obraron de falsos testigos. El hecho, como se puede comprobar, no es nuevo en absoluto, mas resulta de interés el encaje en el tipo penal que la Sala lleva a cabo, dado que viene a recordar una sentencia del Tribunal Supremo, que a su vez cita otras muchas, en concreto la de 14 de marzo de 2.002, que declaró que la estafa procesal es una figura más de la estafa ordinaria, pues ha de cumplir todos los requisitos exigidos en la definición del art. 248 del Código Penal pero con una agravación específica, es decir, la de que al daño que supone para el patrimonio del estafado (en este caso una aseguradora) se une "lo que encierra de ataque contra la Administración de Justicia, a la que se utiliza como instrumento al servicio de ilícitas finalidades defraudatorias. La peculiaridad de estas estafas procesales radica en que el sujeto contra el que se dirige el engaño es el titular del órgano jurisdiccional, a quien por la maniobra procesal correspondiente, se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado... El delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional una petición falsa con el objeto de inducirse a que satisfaga sus pretensiones...".

Distingue la sentencia que ahora se comenta entre la denominada estafa procesal propia, aquella en la que el engañado es el juez, para que dicte sentencia injusta de forma inadvertida por él, de la impropia, en la que se trata de inducir a error a la contraparte, al conducirla a una vía procesal en la que el juez se limita a examinar las alegaciones.

Para la consumación delictiva no basta que el error producido en el sujeto pasivo del delito (juez o contraparte, según lo expuesto) "le incline a una desposesión patrimonial originada por tal engaño, sino que es preciso que, de algún otro modo, tal desplazamiento patrimonial tenga efectividad para considerar la estafa como consumada. Mientras tanto, no nos moveremos más que en actos de ejecución (tentativa acabada o inacabada), pero nunca en actos verdaderamente consumativos... que producirá otras consecuencias, particularmente en el terreno de la responsabilidad civil".

En el supuesto de autos, la estafa no llegó a consumarse porque en el correspondiente juicio de faltas, las contradicciones del querellante y del personal que acudió en su defensa, así como las investigaciones privadas de la aseguradoras, convencieron al juez de la existencia del fraude, el cual absolvió y reservó acciones penales en favor de la compañía de seguros, hecho bien significativo; es decir, el intento fracasó por causas ajenas a la voluntad del que promovió la estafa, calificada en consecuencia como en grado de tentativa acabada.

El Ministerio Fiscal, en el posterior proceso contra los intervinientes en el fraude, consideró la presencia del citado delito de estafa en grado de tentativa en concurso de normas (art. 8.3ª) con un delito de denuncia falsa y de simulación de delito (existe tal concurso cuando "el precepto penal más amplio" absorbe a los "que castiguen las infracciones consumidas en aquél"), conjuntamente con el delito de falso testimonio para los testigos, previsto en el artículo 458.1 CP, si bien respecto al querellante la Audiencia quiso conducir más lejos el concurso de delitos, al señalar que en realidad se debería haber solicitado para él la concurrencia del delito de falso testimonio del art. 461.1, "en su modalidad de presentación a sabiendas de testigos falsos o mendaces", pero en atención al principio acusatorio y al no haber consignado en sus escritos de calificación las partes acusadoras tal circunstancia, la propia sala ha declarado que dicha conducta "no podrá ser considerada"

Aún quedan unas interesantes consideraciones en la sentencia relativas al derecho al silencio de los acusados, el cual ejercitaron, manifestando la Audiencia que no puede entenderse negativamente para quien calla, siguiendo sentencias del Tribunal Constitucional, salvo como ocurrió en el mencionado juicio, es decir, "cuando existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga...", con lo que es probable que la defensa de los condenados (a 9 meses de prisión al falso denunciante y al que, sin haberlo hecho, refirió haber intervenido en la colisión, y 6 meses a los falsos testigos) tenga esta circunstancia como asidero para un eventual recurso por haberse utilizado su silencio de modo incriminatorio.

En cualquier caso, y tal y como puede apreciarse, puede salir caro simular una colisión para reclamar indemnización por unos inexistentes daños corporales, siendo lo cierto que la idea de que el fraude en este ámbito es ya relativamente frecuente se ha incorporado a los tribunales, de modo que en lo sucesivo no ha de resultar tan sencillo como hasta la fecha reclamar indebidamente, pues, cuando menos, empieza a resultar creíble, o por lo menos admisible, una alegación o invocación de fraude, como medio de defensa ante un siniestro sospechoso por su propia naturaleza, con todas sus eventuales consecuencias, dado que, como se ha venido a recordarnos, la estafa procesal existe y se encuentra reconocida como tal por los tribunales de justicia.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

jujenia@icacor.es






CUANDO LA INVALIDEZ PERMANENTE NO ES MERAMENTE ACCIDENTAL (08.05.2013)

Una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha fallado una interesante cuestión para el Derecho de Seguros, cuya eventual extensión podría tener algún alcance de relieve en este ámbito. En efecto, el demandante había sufrido un accidente de tráfico (no laboral) a consecuencia del cual padeció una prolongada baja, recaída por medio, de resultas de la cual la Seguridad Social vino a reconocerle más de dos años después una incapacidad permanente absoluta, lo cual resulta bastante significativo por la más que escasa tendencia de dicho organismo a admitir la existencia de tales menoscabos permanentes.

Las lesiones reconocidas incluían desde un episodio depresivo mayor grave (con intentos suicidas incluidos con dos ingresos en la UCI), estrés postraumático, trastorno adaptativo, fractura de cuerpo vertebral y de arcos costales, así como disminución de la capacidad de concentración y de toma de decisiones, con necesidad de constante supervisión de parte de su familia.

El juzgado de instancia entendió procedente reconocerle sólo el 50% de la indemnización estipulada en una póliza concertada con una determinada aseguradora a tal efecto al entender que existía un estado previo, o bien que la depresión no guarda relación con las resultas lesivas de la colisión sufrida, según habría quedado acreditado en prueba pericial contradictoria en la instancia, decisión contra la que se alzó el perjudicado ante la citada Audiencia Provincial, basándose en que la incapacidad permanente absoluta fue de naturaleza accidental y producida por el referido accidente de tráfico, y asímismo que la póliza no discrimina si a la invalidez también han contribuido otras causas, silencio del condicionado que debería favorecer al recurrente.

Pues bien, la Audiencia Provincial ha aceptado el criterio del lesionado, por cuanto la póliza discrimina entre invalidez permanente accidental y la que no lo es, si bien no exige en ningún caso que se excluya que para que proceda dicha indemnización sea declarada la misma por causa accidental y externa al asegurado, sin que figure en el capítulo de exclusiones ni en el de definiciones lo que debe entenderse por invalidez permanente accidental. Concluye la audiencia que se trata de una cláusula incompleta o dudosa "cuya interpretación debe realizarse a favor del asegurado, es más, cuando la póliza describe el concepto de 'accidente' se refiere a hecho violento, súbito, externo y ajeno a la voluntad del asegurado, por lo que la limitación y enfermedades descritas en la Resolución del INSS en virtud de la que se le reconoce la invalidez... no vienen sino, al menos alguna de ellas a hallarse ínsitas dentro del concepto de accidente que la misma aseguradora ha descrito".

Y añade la Sala: "Por otra parte, tampoco puede descartarse que no habiendo habido solución de continuidad entre el accidente y las sucesivas bajas del actor hasta el reconocimiento de la invalidez permanente absoluta, no pueda vincularse causalmente la depresión grave con aquél, máxime si se describe como secuela el estrés postraumático, y en cualquier caso incumbía a la (aseguradora)... la prueba de a) inexistencia de vínculo de causalidad entre el accidente y la invalidez, puesto que la resolución del INSS hace referencia a varias concausas sin especificar... sin excluir el origen violento o no de las mismas, y b) concurrencia de causas no accidentales en la invalidez permanente". La condena a pagar el total de la indemnización prevista lleva aparejada la imposición de costas de la apelación.

En consecuencia, un somero análisis de la resolución comentada nos lleva a las siguientes conclusiones:

-1ª) La inadecuada redacción, en buen número de casos, de los condicionados de las pólizas, bien por ambigüedad, bien por falta de previsión de supuestos específicos. Los términos generales empleados, como se ve, no siempre benefician a las aseguradoras, sino que en no pocas ocasiones vienen a perjudicarlas.

-2ª) La falta de un estudio adaptado a cada caso en la conformación de los contratos de seguro, prevaleciendo la prisa y la necesidad de emitir la póliza y percibir la prima cuanto antes, frente a la necesaria la valoración de cada supuesto, generando así un importante grado de azar pues aunque a la corta se gane, a la larga se puede perder mucho más que lo incialmente obtenido; en el presente caso, una depresión mayor viene a concurrir en la declaración de la incapacidad permanente, sin que la compañía haya podido acreditar su preexistencia respecto al siniestro. Más que probablemente, no se cumplimentó un cuestionario de salud, ni personal sanitario intervino en la contratación para valorar las circunstancias del caso. En el caso que analizamos, aceptar judicialmente la Audiencia, o cuando menos considerar posible que lesiones como las descritas hayan conducido a una depresión mayor, lo cual no deja de suponer una conjetura, exige un estudio profundo del supuesto por lo excepcional del mismo, resultado que por la misma falta de un nuevo análisis de la prueba en la segunda instancia resulta sorprendente.

-3ª) Quizás lo más relevante a los presentes efectos sea que la extensión de esta novísima doctrina podría conducir a que allí donde se produzcan incapacidades permanentes como consecuencia de un accidente de tráfico o de otra naturaleza, si concurren otros padecimientos preexistentes o que sobrevengan tras el siniestro mas sin relación con éste ni derivados del mismo, podría producirse la estimación de la reclamación; en efecto, una columna dañada, como en el presente caso, si concurre con un episodio depresivo ya existente cuando el accidente tiene lugar, o con cualquier otro proceso crónico, podría fácilmente convertirse por mera hipótesis judicial ("... puesto que -dice la sentencia-, la resolución del INSS hace referencia a varias concausas sin especificar, por tanto sin excluir, el origen violento o no de las mismas...") en una incapacidad permanente a efectos no sólo de la Seguridad Social sino de la aseguradora responsable de procurar la indemnidad al accidentado.

-4ª) Con ello, el concepto de estado previo, entendido éste como los padecimientos sufridos por una persona con anterioridad a la causación de unas lesiones accidentales, podría experimentar una evolución en el sentido de perder relevancia y de incumbir a la aseguradora demandada la carga de la prueba de la inexistencia de todo vínculo de causalidad entre un accidente y una posterior declaración de incapacidad o de cualquier clase de lesiones permanentes, con lo que tal carga vendría a invertirse, convirtiéndose en una seria penalización para el seguro que, de modo similar a los médicos en el caso de su ejercicio profesional, vendría obligado a probar que todas aquellas lesiones que se invoquen carecen de relación con el siniestro, y no el demandante a establecer lo contrario.

Por todo ello, parece que la sentencia de la Audiencia de Pontevedra podría dar paso a un debate de alguna intensidad en el futuro inmediato, y a no pocas consecuencias procesales; por lo mismo, deberán tomar buena nota de ello a quienes corresponde hacerlo. Considerar desdeñosamente que el fallo se refiere a un supuesto muy concreto y que como tal debe quedar encuadrado, no debe hacer olvidar que por su misma elasticidad no excluye en absoluto su invocación en sede judicial a otros muchos procesos y con un carácter mucho más amplio, con un razonable y esperable resultado favorable para no pocos lesionados.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

jujenia@icacor.es





EL FRAUDE EN EL RAMO DE AUTOMOVIL Y LA AMENAZA PARA EL SISTEMA (24.04.2013)

No pocos habrán oído hablar de la reciente Operación Bernesga, mediante la cual la Policía ha desarticulado una red en León dedicada al fraude sistemático contra aseguradoras, que venía realizando simulaciones de lesiones a causa de inexistentes accidentes de tráfico; según un blog dependiente del diario de noticias del Servicio de Vigilancia Aduanera (domingo 17 de marzo de 2.013, "http://noticiassva.blogspot.com.es"), resultaron detenidas 27 personas (abogados, médicos, incluso algún policía, y tal vez personal de Justicia), confiscados 262.000 euros, y también dos sellos de registro de juzgados leoneses, así como otros dos correspondientes a médicos.

Resultaría fácil emitir una primera valoración, dejándonos llevar por la irritación y por la estafa monumental que estos escalofriantes hechos suponen para la sociedad en su conjunto, y no sólo a las aseguradoras, por cuanto esas cantidades repercutirán directamente en el precio de las primas del próximo año, y con ello en lo que todos hemos de pagar por circular en nuestros coches, aspecto que con frecuencia queda olvidado; porque, en realidad, cuando denunciamos un siniestro y/o unas lesiones que no se han producido, estamos encareciendo el coste de los seguros. Sin perjuicio de que dicha conducta es inmoral, algo que parece carecer de importancia en unos tiempos en los que la corrupción está instalada a los más altos niveles, acabamos pagándola todos.

En efecto, las aseguradoras, embarcadas en una guerra de precios que no tardará en hacerse sentir de forma devastadora, en una lucha a corto plazo que es pan para hoy y hambre para muchas para mañana, como ya ha ocurrido en el ámbito de las mutuas de accidentes de trabajo y en los servicios de prevención que un día fueron desgajados de ellas por disposición reglamentaria, pueden sufrir la tentación de reducir las indemnizaciones que realmente se deben a los auténticos perjudicados al sentirse estafadas; no es ilógico, por cuanto un caso como el de León puede estar produciéndose en cada provincia sin que hasta el momento se haya descubierto, y con ello instaurarse en todos la sensación de acoso.

De esa forma, los departamentos de siniestros acogen con una duda sistemática cualquier clase de reclamación, por fundada que ésta sea, con el resultado de que auténticos lesionados han de aceptar indemnizaciones reducidas, bien porque no puedan probar sus pretensiones, o porque carezcan de medios, tesón y el conocimiento de causa necesarios para sostenerlas ante los tribunales... o bien sencillamente porque les urja mucho pagar el último plazo vencido de la hipoteca. También sucede a menudo que los informes emitidos por los correspondientes médicos de seguimiento (por convenio o concierto) carecen de los datos necesarios para sostener una reclamación, por fundada que ésta sea, lo que nace de las, en muchos casos, escasísimas remuneraciones de dichos profesionales, quienes, por lo mismo, recurren al corta y pega, clonan los informes y con ello la víctima se provee de una documentación incoherente y fácilmente combatible por la correspondiente contraparte, en este caso la aseguradora.

Por eso, asistimos a un círculo vicioso de más que previsibles consecuencias, por cuanto quien sufre un accidente de tráfico, con independencia de que haya resultado mayor o menormente lesionado, tiende -al menos lo sopesa- a inflar el petitum, y la compañía, como en un juego teatral perfectamente prestablecido, a decir que no porque sí; y con ello, se generará una multitud de resentidos, acompañada por letrados, médicos, policías y funcionarios que considerarán justo emular a D. Francisco Jiménez (Curro, de la serranía de Ronda), en un ejercicio de supuesta justicia redistributiva, y que se abonarán a las conductas fraudulentas, y así volveremos a empezar, pues la acción siempre genera reacción: así comenzó la primera guerra mundial, por ejemplo.

Debe decirse, en consecuencia, que la existencia de fraude no puede justificar en ningún caso la quiebra general de la presunción de inocencia del reclamante, pues en otro caso pervertiremos el sistema, y cobrará cuerpo general la idea de que los seguros, muy escuchada a pie de calle, no sirven cuando se les necesita ("vendedores de humo", me decía hace no mucho un conocido), algo ciertamente muy preocupante.

Del mismo modo en que la existencia de ladrones de escaparates no justifica que la policía detenga a cualquiera que se encuentre contemplando uno por el mero hecho de hacerlo, el sector del seguro no debe caer en la tentación de considerar la existencia de un fraude universal; y si bien es cierto que se encuentra bastante extendido, supone una parte menor de las reclamaciones.

La conducta defensiva de las aseguradoras no debe llevarlas a incurrir en un estado paranoide, y a negar la misma existencia del día en que vivimos, sino a buscar alternativas de combate contra los reales agresores mediante el estudio concreto de cada caso (hay medios para hacerlo), y el establecimiento de potentes bases de datos que crucen informaciones entre ellas mismas, para que quien hoy reclama a una compañía, pueda saberse si a la semana siguiente está reclamando a otra por hechos similares. Si existe un registro en el Ministerio de Justicia de rebeldes civiles procesales, creado ya hace una década, y otro de seguros de vida, ¿por qué no existe un registro de siniestros y lesionados?

La banca dispone de una central de información de riesgos y de mecanismos similares sobre solvencia, algo que el seguro, pese al volumen de primas que maneja, parece ignorar, enfrascado más bien en la guerra fratricida contra el rival, generadora únicamente de descensos suicidas de primas que al final beneficiarán sólo a la compañía más fuerte (como en el film "Los Inmortales", de Christopher Lambert, sólo podrá quedar uno), y que estimularán aún más a quienes vean defraudadas las indemnizaciones a las que realmente tienen derecho, a buscar una solución extrajudicial de su problema, tal y como era del gusto de los sicilianos de otra época.

Así que, pongamos sosiego, tengamos cabeza fría y llevemos unidos las manos con decisión a la lucha contra el fraude; tampoco nos quejemos demasiado de los casos de alta corrupción que contemplamos, pues tal vez sean mera expresión y reflejo de una sociedad en avanzado estado de descomposición a todo nivel, por la que hay que hacer algo para salvarla en beneficio de todos.

Juan Albaladejo Roca, médico y abogado.

jujenia@icacor.es

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